משובב נתיבות מז

דבשעה שהחזיר אין לניזק חוב על המזיק ודאי אחר שהחזיר שוב אין המזיק חייב ובכל שעדר"נ הכי הוא אלא דצריך להחזיר למי שנשתעבד וה"נ בבת אחת קאתי וכמ"ש ועמ"ש סי' ס"ו ס"ק ל"ד כהאי גונא (הגה ובלא"ה לק"מ דהרי לא התפיסו לניזק אלא ב"ד קדי' ותפסי' נמצא שעדיין המזיק חייב לניזק דתפיסת הב"ד לא עשאו כגבוי דאלו מתה ביד הב"ד קודם שהגבו לניזק עדיין חייב לשלם לניזק ממקום אחר נמצא תיכף שהניח לב"ד לתפסו פשע ונתחייב למזיק דמיו והמזיק עדיין חייב לניזק ואח"כ כשמגבה הב"ד לניזק השור הרי הוא של השומר שהרי קנהו בפשיעתו ונתחייב בדמיו ושפיר שייך בי' שעדר"נ השומר חייב למזיק והמזיק עדיין חייב לניזק ומשלמין משורו של שומר להניזק מדר"נ וז"ב. ומ"ש ועוד ראי' דבפקדון איכא חיוב החזרה כשהוא בעין דלכאורה קשה הקושי' דהוי מעריקנא כו' ופי' תוס' דהי' מתפש' עמו ומשני הש"ס דמשתעבד מר"ן א"כ ק' הא דקי"ל תופס לבע"ח שאינו חב לאחרי' קנה אמאי לא אחייב לי' התופס הא לא שייך גבי' שדר"נ ועכצ"ל דדוקא בפקדון דיש עליו חיוב בחזרה כו' כיון שיש ס' אימר הי' מתפשר עמו ודמי לא"י אם פרעתיך כו' משא"כ בתופס לבע"ח כו' דמי לא"י אם נתחייבתי לך ע"כ. הנה מ"ש דאמאי דאמרי' נימא כי' משאיל הוי מעריקנא לי' פירוש תוס' שהי' מתפשר עמו שגגה היא בידו דהתוס' לא כתבו כן אלא אמאי דאמרי' בש"ס דלימא לי' שואל אי תם הו מעריקנא לי' כו' אבל בתר הכי דאמרי' דלימא משאיל אתפסתי' לתוראי כו' דבמועד עסקי' לא קשי' להו מידי דהוי אכיל לי' לכולי' תורא ולא הוי אלא מזיק שעבודו של חבירו כמ"ש תוס' אליבא דר' ישמעאל ע"ש וכן מבואר שם בשטה מקובצת ע"ש וא"כ חלוקו של הרהמ"ח דבשומר ה"ל א"י אם פרעתיך ובתופס ה"ל א"י אם נתחייבתי נפל בבירא דהכא ודאי הוא שהייתי אוכלו כולו ולא הייתי רק מזיק שעבודו של חבירו אמנם קושי' מעיקרא ליתי' חדא דגם בתופס איכא שעדר"נ דלא יהא אלא גזלן ונתחייב ללוה ונשתעבד למלוה שלו מדר"נ ואפי' רוצה להחזירו ללוה לא מפטר ממלוה כיון שיודע בחובו כדין שעדר"נ ועוד דהכא לא אתפסי' שואל לתורא אלא הקדיש ב"ד ותפסי' אמרי' בהדיא וכמבואר להדי' בתוס' ד"ה אי הכי בעלי' כו' שכ' ז"ל וא"ת והרי הוא לא התפיסו בידים כו' וי"ל דמיד שנגח הי' לו לחוש כו' אבל לאחר שנגח מזומנים ב"ד לתופסו והי' לו לחוש לזהר שלא יפול ביד ב"ד עכ"ל הרי שלא באנו עליו אלא מדין שמירתו כמו שמתחייב אם לקחוהו גנבי' ואין זה ענין כלל לתופס לבע"ח שלא הי' שומר מעולם וזה פשוט וברור:

גם מ"ש עוד דמאי דס"ל להרא"ש וסייעתו דשטרות משתעבדי באגב היינו למאי דקי"ל כר"נ ונשתעבד גופו מדר"נ כו' ע"ש לא עיין כלל בתשובת הרא"ש כלל ע"ה שם מקור הדין דשם כבר מכר הלוה הש"ח שלו והב"ד הגבוהו ללוקח ואין שם כלל שעדר"נ וע"ש ברא"ש שלא הזכיר כלל משעדר"נ רק השיעבוד הוא כמו מכירה ועוד בקל משתעבד ממה שהוא מוכר ומהני קנין אגב עוד כלל הנ"ל סי' א' שכתב ז"ל תשובה הא מלתא דפשיטא הוא שהרי שמעון כשמכר ללוי באחריות שיעבד לו כל נכסיו ושיעבוד שיש לו על ראובן בכלל נכסיו הוא כי שטר שעבוד אקרי נכסי כדאמרי' פרק מי שמת שטרא אקרי נכסי ועוד דל מהכא שיעבוד גובה מדר"נ כו' עכ"ל הרי מבואר בהדי' דשיעבוד חל על חוב בלא דר"נ ומה שהביא ראי' מכתובת דף פ"ב דאמרי' ליכא תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כר"מ דמטלטלי משתעבדי וכר"נ אלמא דבלא ר"כ חובות לא משתעבדי אף דמטלטלי משתעבדי עכ"ל אינה ראי' כלל דבכתובת אפי' לר"מ לא משתעבדי מטלטלי אלא הנך דאיתנהו בעין אבל מה שביד אחרי' לא משתעבדי וכ"כ בש"ח שם בשם רש"י במהדורא קמא אבל אם שעבד בפי' מטלטלי אג"ק וכלל חוב ג"כ בודאי משתעבד בלא דר"נ וכ"כ שם בש"מ וז"ל והקשה הריטב"א כו' וי"ל דכל ששיעבד לו מטלטלי אג"ק כו' אין ה"נ שגובה אותן מבע"ח מדין טורף ובשבועה שהרי נשתעבדו לו אותן מעות שחזר והלוה בו לזה. אבל לר"נ בלא"ה נמי גובה ממנו כו' עכ"ל. מבואר מזה דחוב משתעבד באגב בלא שדר"נ והתם בכתובה שאני שהרי לא שיעבדן בפי' ונהי דמשתעב' לא גרע ממטלטלי' שביד אחרי' דלא משתעבדי אפילו לר"מ וגם ז"ב

ובדעת הריטב"א הנ"ל אפשר לומר דדוקא היכא דמלוה ראשון הלוה תחלה נמצא כשהלוה הלוה ללוה שני היו אותן מעות משועבדים למלוה ראשון וה"ל כאלו מכר מטלטלין דחוזר וגובה מהן כיון ששיעבדן לו. אבל אם מלוה שני הלוה תחלה נמצא כשלוה המלוה שני ממלוה ראשון כבר לא הי' לו אלא חוב אצל הלוה שלו אפשר דמודה בזה להרשב"א דמילי ננהו ולאו בני שיעבוד וגובינא הוא. וא"כ איכא למימר לריטב"א דבזה ג"כ כ"מ לדר"נ. אבל הרא"ש ס"ל דבכל גווני משתעבד כמבואר בתשו' הנ"ל סי' א' ע"ש. ועליו דברי רביכו ז"ל בנויים) ס"ק ז' ואם אחר שנתחייב ז"ל ובכנה"ג כתב בסי' זה דאם כתב בשט"ח לו ולא לבע"ח לא שייך בי' שעדר"נ ולענ"ד דליתי' דבשלמא בכל תנאי כשבטל התנאי בטל המעשה כו' מה שאין כן שאם נאמר מחמת התנאי שאם יהי' משועבד לבע"ח נתבטלה ההלואה והמעות הם של המלוה השני ממילא הוא משועבד למלוה ראשון עכ"ל והוא כתב בקצה"ח ס"ק ח' ע"ש ז"ל ועוד נראה דלא מהני תנאי אלא בשטר שהתחייב עצמו דרך מתנה וכהאי דסי' מ' אבל אם הלוה לו מעות לא מהני תנאי כו' דאפי' במתנה שלא יחול עליו שיעבוד