משובב נתיבות מו

מהני ט"ע דקלא היינו משום דבדיני נפשות בעיא ראי' וידיעה משא"כ בד"מ פוסקים בידיעה שלא בראי' כמבואר בסי' ל' ע"ש עכ"ל

ואין זה ענין כלל לידיע' שלא בראי' דכי האי דשמעון בן שטח שראה מפרפר ואמר לו מי הרגו או אני או אתה אלא שאין דמו מסור כו' וזה מקרי ידיע' שלא בראי' שהרי לא הי' שם בשעת מעש' אלא דאח"כ נודע לו בבירור מעשה אשר כבר נעשה מצד ההשערה. וראי' הוא מה שהוא רוא' בשעת מעשה. להכי ידיעה כי הא דאינו אלא אומדנא לא מהני בד"נ אבל ט"ע דקלא אי נימא דמהני והוי היכרא מעלי' ה"ל ראי' ממש שאין כאן אומדנא דמה לי רוא' או שומע (הגה דכל שמשיגו באחד החושים בכלל רוא' הוא כשאין צריך לכח המשער) אע"כ דט"ע דקלא קליש טובא ולא סמכי' אהכרה דילי' כלל וה"ה בד"מ לא מהני ומ"ש לענין סימן כבר כתבנו בזה דעתנו סי' מ"ו סק"ח ע"ש

ס"ק ט' הדין עם ראובן כו' וז"ל והנה בס' קצה"ח הקשה דאף על הרווחי' לא נעש' ערב בלא קנין כמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"ע סק"ה ולק"מ דדוקא ברוחי' שמקבלים מהעכו"ם כו' אבל בעסקא הוי כשני' שקבלו פקדון כו' ובודאי אף על השבח שנשבח אח"כ כו' ע"ש. והן הן הדברים האמורים בקצ"ה ס"ק ל' ז"ל איברא לפמ"ש בסי' קכ"ט דערב למקבל עסקא מהני גם על השבח דהוי כשעת מתן מעות ע"ש א"כ א"ש דברי הש"ע ומזה ראי' למ"ד בסימן קכ"ט ס"ק ב' עכ"ל. ושם סי' קכ"ו ס"ק ב' מבואר שם דדוקא ברבית דעכו"ם בעי קנין ולא כן בערב דשבחא דה"ל כערב בשעת מתן מעות ע"ש

סי' פ"ב ס"ק ח' ז"ל ובתומי' הקשה דא"כ אמאי שבועת העדות אינו נוהג בקרובי' הא יש תועלת בעדותן לענין מגו כמו שחייב קרבן שבועה בנסכא דר' אבא ע"ש. ולפענ"ד נראה דמזה לא קשה דהר"ן פרק שבועות הדיינין כתב דאפי' הימני' קרוב כבי תרי אינו חייב בשבועות העדות כיון דלאו בני עדות נינהו מדאורייתא ולפ"ז כ"ש כאן כו' משא"כ בע"א בנסכא דר' אבא כו' והוי בכלל שבועת העדות עכ"ל דברים אלו כתובין הן בקצה"ח ס"ק ט"ו ע"ש. עיין שם עוד שכ' ז"ל אכן שאר הקו' שהקשה שם הן תמוהין מאד כו' וגם בב"ב פ' חזקת דקאמר אי דיש עדים לחזי עדים מאי קאמרי כו' דלמא מיירי בעדים פסולין ע"ש. וכבר כתוב בקצה"ח הקושי' זו של התומי' אין לה צויר כלל ולא קשה מידי ע"ש

סי' פו ס"ק א' בין דרך הלוא'. ז"ל עיין ש"ך סק"ב עד אפי' פקדון. ובס' קצה"ח כ' דבפקדון לא שייך שעבודא דר"כ דאפי' חיוב חזרה לא מתחיל אלא משעת פשיע' ע"ש והא ודאי ליתא כו' ומה שמביא ראי' מהא דכתובות שהי' לו פרה שאולה וטבח' בשבת לאו ראי' דשם אנו דכין על חיוב תשלומין שנתחייב על הטביח' לשלם מן העליי' דזה ודאי לא יתחיל עד שעת טביח' דחיוב החזרה אינו רק כשהפקדון עדיין בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזרה ומתחיל חיוב תשלומין. גם מ"ש לדחות הראי' מהא דשאל בחזק' תם דמוכח התם דשייך שעבודא דר"נ בפקדון וכתב דכונת הש"ס התם בחיוב הפשיע' שיתחייב להמפקיד טעות הוא דהא הפשיע' היא מה שהחזיר לניזק ובשע' שהחזיר לניזק שוב אין המזיק חייב לניזק וליכא שעבודא דר"נ אלא ודאי דגוף חיוב החזר' שייך ג"כ שעדר"כ עכ"ל

והנה א"ש דחיוב החזר' אינו רק כשהפקדון עדיין בעין אבל כשאינו בעין פקע חיוב חזר' ומתחיל חיוב תשלומין. כבר מבואר אצלינו סי' קצ"ח סק"ה דגבי פקדון אין הנפקד חייב בהשב' לבעלי' דאינו חייב בהשב' אלא גנב וגזלן. וכדכתיב והשיב. וכן לוה דמלו' להוצא' ניתנה אבל פקדון כל היכא דאי' ברשות בעלים הוא ועל המפקיד לילך לרשות הנפקד לקבל פקדנו ומש"ה אומר לו בא וטול את שלך. וראי' שם מדברי נ"י רפ"ק דב"ק בהא דתני יביא עדודה לב"ד דדוקא במתה בפשיעה אבל באונס א"ל הש"ל ע"ש כ"ש היכא דאי' בעינא דא"ל הש"ל ע"ש

וכן מבואר אצלינו בסי' ש"מ ס"ק ד' ע"ש באורך ושם הובא דברי ש"מ בשם הריטב"א פ' השואל בהא דפריך שם דף צ"ח לימא תהוי תיובתא דר"ל וז"ל וה"נ שאינו יודע אם שאול' כו' ה"ז כאומר איני יודע אם הלויתני ול"מ להאי לישנא דאמרי פ' הגוזל דחיוב שואל משעת אונסין אלא אפי' להאי לישנא משעת משיכ' כו' דאפי' למ"ד התם שואל משעת משיכ' מיחייב לאו דמיחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה דהוא בחיים כל היכא דאי' ברשותי' דמרי' איתי' וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבה או נאנס' משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה ונ"מ למי שמכר נכסי' בינתיים כו' וזה ברור אלא מקצת הגאונים נשתבשו בה קצת עכ"ל. וע"ש בשטה ומבואר דלכ"ע כ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב וכמ"ש דהשב' אינו אלא בגזלן ואפי' למ"ד משעת משיכ' היינו דכי מגנבי' משתעבדי נכסי למפרע

ולפי"ז לא קשה מה דקשיא לי' להמחבר במ"ש ליישב הסוגיא דשאלו בחזקת תם דאמרו בי' שעבודא דר"נ ומשום דבא בשעת פשיעה וקשיא לי' דבשעה שהתפיס לניזק שוב אין המזיק חייב לניזק ולפמ"ש הריטב"א א"כ יש לומר דהסוגי' אזלא למ"ד משעת משיכה וא"כ כ"ז שהוא בעין ליכא שום חיוב אלא לאחר שפשע במה שהחזיר לניזק א"כ נשתעבד למפרע משעת משיכה ושפיר קאמר כי היכי דמשתעבדנא לך למפרע משתעבדנא להיאך מדר"נ אלא אפי' למ"ד בשעת פשיעה נמי שייך שעדר"נ דבא בב"א ומ"ש