משובב נתיבות מג

סי' ע"ז ס"ק ב' לא יתבע הערב תחלה. ז"ל בס' קצה"ח רצה ליישב קושית הפוסקים אהנך דס"ל דהוי כקבלנו מהא דפ' השואל דשותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן וכתב לתרץ דאף דהוי שואל בכולן מ"מ הוי כמשאיל חצי' לחבירו ומבואר בסי' רצ"א דאם עבר השומר ומסר לשומר אחר אף דהראשון הי' בבעלים דחייב השומר הראשון על רשות השני וה"נ דכותי' ולא דק דהתם עבר השומר במקום שאסור למסור מיירי אבל אם מסרו למי שרגיל להפקיד אפי' אם נעשה בו דבר שחייב כגון פשיעה וכיוצא פטור הראשון דל"מ להנך פוסקים דאם פשע השני פטור הראשון כו' ומכ"ש הכא דמדעת בעלים מוסר להשני דהא בשותפ' שאלו ובפרט שלא מסרו כלל דברשות שניהם מתה ודאי דלא נתחייב בזה עכ"ל

המחבר מערב כאן דברי' שאינם לעניננו דזה כבר הקשה בתומי' ס"ק א' בשנים שקבלו שמירה ביחד שחייב כל אחד חלקו כמו במסר שורו לה' בא' דאף דאמרי' מאי קא עביד פי' תוס' ורשב"א דחייב ואלו בשומר שמסר לשומר ברגיל להפקיד אצלו מפטיר הראשון לגמרי ואפי' חלקו א"צ לשלם ומתרץ לפי מ"ש בא"ז דלכך שומר שמסר לשומר ברגיל להפקיד פטור דאמר לי' הרי לך גברא בחריקאי ודינך בהדי' ומה לי ולך הרי לך שומר השני וא"כ דוקא אם בתחלה לא הי' השני שומר אומר לו הרי לך גברא ב"ד בחריקאי אבל ב' שקבלו ביחד השמירה איך יסלק השמירה להשני ומה שייך גברא בחריקאי אם בתחלה היו שניהם זהו תורף דבריו ע"ש וא"כ רגיל להפקיד אינו ענין להך דשנים שקבלו השמירה ביחד שמתחייב כל אחד על רשות השני דהא לא שייך כאן הרי לך גברא בחריקאי ואפי' לא מסרו כלל להשני דהוי כשואל מקצתו לשני והרי הוא ברשות השני וחייב על רשות השני (הגה ואף אם נאמר דעל חלק השני יכול לומ' הרי לך גבר' בחריקאי ונתחייב השני על חלקו מ"מ לא הוי שאילה בבעלים רק על החצי ושפיר קא מבעי' ל' להש"ס כולו שואל בעינן וליכא אף לדעת הרא"ש אמנם א"א לומר כן דא"כ יהי' חילוק בין מלוה לשאלה לדעת הרא"ש היכא דאין להשני לשלם בלא שאילה בבעלים ובמלוה כיון דהוא לוה בכולו יכול לגבות ממי שירצה ובפקדון יכול לומר לו הרי לך גברא בחריקאי כיון דהוי כמו ברגיל להפקיד וזה מוסכם מכל הפוסקים דאין חילוק בין מלוה לפקדון אלא ע"כ לומר דלהרא"ש וטור מלבד שנעשה כ"א שואל בכולו הוי על חציו השני ערב וכאלו התנו שלא יסתלק חיובו מחצי' השני וא"כ ה"ה בנשאל לא' מהן חייב על חצי' השני וא"ש לשון הש"ס או דלמא להאי פלגא דשיילי' מיהא מפטר וכמו שכתב מרן בקצה"ח שם):

אמנם עדיין חל עלינו חובת הביאור דהנה הרמב"ם כתב דינו במיעוט שמירתו דוקא והכא בנידון דידן בשותפין לא מיעט שמירתו ואמאי יחייב על רשות השני אך כד דייקית שפיר לא שייך גבי שאילה בבעלים מועט שמירתו דהא עלויי עלי' לשמירתו דהוא פטור לגמרי וכמ"ש במשנה למלך שם וע"כ צריכן אנו לומר כדברי הה"מ דאין שאילה בבעלי' פוטרות אלא ברשותו אבל כשהוא ברשות אחר מתחייב הוא על רשות השני וכנ"ל וא"כ אין חילוק בין מיעוט בשמירתו או לא ובכונת הרמב"ם שכתב דינו במועט בשמירתו נראה דהנה על מה דכתב הרמב"ם ז"ל דאם מיעט שמירתו ברגיל להפקיד אצלו חייב לשלם ואם יש עדים ששמר השני כראו באופן שגם הראשון נפטר בשמירתו ה"ז פטור תמהו רוב הפוסקים על הרמב"ם בזה דלמה לו עדי' הרי רגיל להפקיד אצל השני ומיהמן לי' בשבועתו כשנשבע שנאבד באופן שגם הראשון פטור ועיין בש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ו ובמ"ל פ"א משכירות ונכנסו בדוחקי' גדולי' ע"ש ולענ"ד יפה דקדק הרמב"ם ז"ל דבתומי' סי' ע"ה ס"ק כ"ד לענין מורשה כתב שאין מקבלין שבועתו במקום הבע"ד דבעל דבר שנשבע ה"ל שבועת הפקדון כיון שיש בו כפירת ממון משא"כ אחר שנשבע על דבר שאינו נוגע לו ה"ל שבועת ביטוי דקיל טובא אפי' משבועת העדות ולכך אין מקבלין אותה במקום שבועת הבע"ד ע"ש לפ"ז שפיר כתב הרמב"ם כאן דיביא עדי' דוקא ולא מהני לי' שבועה משני אע"ג דרגיל להפקידן אצלו ומהימן משום דאיהו לא בעי לאשתבועי אלא דלא פשע כיון דאיהו ש"ח נמצא מה שנשבע שנאנס זה אינו מצד חיובו ואינו א"כ אלא שבועת בטוי ואין המשאיל או המפקיד זקוק לקבל שבועתו זאת הקלה וזה ברור בדעת הרמב"ם ז"ל ועיין קצה"ח סי' רצ"א ס"ק י"ב לפ"ז יפה דקדק הרמב"ם די"ל שכתב דינו במיעוט שמירתו דבלא מיעט שמירתו אין לנו נפקותא בדין זה דממ"נ באופן שנתחייב הראשון נתחייב גם השני ופשיטא דמשלם למפקיד דאין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו ועוד דהא נפטר הראשון כשמסרו לשני ואפי' אין לשני פטור הראשון כדין שומר שמסר לשומר ברגיל להפקיד אצלו וכנ"ל ואם נאבדה פטורין גם שניהם בשבועתו של השני דהא רגיל אצלו ומהימן לי' בשבועה וכיון דלמפטר נפשי' קא משתבע ה"ל שבועת הפקדון וזקוק המפקיד לקבלה להכי כתב הרמב"ם ז"ל במיע' שמירתו לאשמעינן רבותא דלא מקבל לי' לשבועה דשני דשבועת ביטוי היא וחייב הראשון לשלם אע"ג בנשאל בעליו עמו כיון שיצא מידו ליד אחר וכ"ש באינו רגיל להפקיד אצלו דלא מהימן לי' כלל בשבועה דחיוב הראשון לשלם כנ"ל ברור בדעת