משובב נתיבות מא

דעד מקו' שידו מגעת הוא מטע' הודאה כמ"ש תוס' כו' משא"כ נגד השאר לא הוי מ"מ כיון שצריך שביעה ועדיין לא נשבע ולא הוי מידי דאיתי' כוותי באורייתא ע"כ לענ"ד כשגגה היוצאה מלפני השליט. דעדיין אין אנו יודעים משום שבועה ורק עתה אנו רוצים לחייב כל אחד שבועה מדין מב"מ וא"כ הוא מב"מ גם נגד השאר כמו שאינו צריך שבוע' דמה שאנו משביעין אותו הוא רק מפני שבועת מב"מ ועל זה אנו דנין. והנכון כמ"ש בקצה"ח דפס"ד לא הוי העדאת עדים משום דכי היכי דאנן סהדי להאי ה"נ כו'. אולם ליישב גם דעת הגאונים דסוברים דפס"ד ג"כ מחייב שד"א נלענ"ד לפמ"ש בש"מ בשם הר"ן אהא דאמרי' אלא ות"ת אאידך דר' חייא שכתב ז"ל. ולי נראה לאמרה בלשון אחרת וה"ק ות"ת שנים אוחזין כו' וקס"ד דשבועה זו של משנתנו שבועה דמ"מ היא לפי שזה אומר כולה שלי הרי הוא כתובע מנה מחבירו וזה שמשיב לו לא כי אלא כולה שלי אעפ"י שכופר הכל מ"מ אינו ככופר הכל דעלמא דכופר הכל נשאר ברשותו כל מה שהוא כופר בו וזה ע"כ נותן לתובע חצי תביעתו. נמצא שסופו של דין כמ"מ דעלמא ולפיכך אנו רואין כופר בכל זה כאלו הודה במקצת כו' ואם תשאל והכי ס"ל דשבועה זו של מ"מ הוא כו' שאם אנו אומרים כן אף תביעתו של זה שהוא תובע כולה אינה תביעה דאנן סהדי דסוף טלית זו ליחלק כו' והא כי היכי דאנן סהדי דאין כפירתי אלא בחצי' ה"נ אנן סהדי דאין תביעתו תביעה. אין בדבריך כלום דודאי כופר בכל שאינו נשאר ברשותו כל מה שהוא כופר אינו ככופר הכל דעלמא הו' ולפיכך ראוי הוא שישבע כמ"מ גמור אבל תובע זה אע"פ שאיני משיג כל תביעתו לא נשתכ' כלל משא' כל התובעין שאף הן אינן נוטלין אלא אתו מקצ' שהנתבע מודה עליו וז"ב אע"פ שנעלם מעיני הראשונים ז"ל כו' ומהדר לי' רב ששת מתנוי תקנ' חכמי' היא כו' שכיון שהודאתו אינ' מתבררת מתוך דבריו דאדרבה בכל הוא כופר ואינה הודאה אלא מתוך הדין בעצמו שהוא כך נמצא שקדמה הודאה לתביעה שמכיון שבאו לפנינו והיו שניהם אוחזין בטלית אנו רואין כאלו כל אחד הודה לחבירו בחצי' וכל שקדמה הודאה לתביעה אפי' במ"מ גמור אין שבועת התור' חלה עליו כדאמר פ' שבועת הדינים כו' עכ"ל מבואר מזה דפסק דין לא הוי כהעדאת עדים וכמ"ש בקצה"ח דכי היכי דאנן סהדי בהאי ה"נ כו' אלא יצא לנו דין מחודש מדברי הר"ן דה"ל מודה במקצת כיון שלא תשאר בידו כל כפירתו ובזה דמי לשאר מודה במקצת לא איכפת לן במה שהוא כופר הכל משא"כ גבי תובע לא אכפת לן מה שאין נותנין לו כל תביעתו דכל תובע אינו נוטל כל תביעתו דהנתבע נשבע ונפטר ובהא דמתניתין דשנים אוחזין לא הוי שבועה דאורייתא משום דההודאה היא ע"י התפיסה נמצא שהיתה תיכף בבואם לב"ד וקדמה הודאה לתביעה ולא הוי מודה במקצת וזה דעת הגאונים דמחייבי בפס"ד שבועה דאורייתא. אמנם אם ההודא' היא ע"י תפיסת התובע דשנים אוחזין לא הוי מודה במקצת כיון דקדמה ההודאה וכנ"ל ועוד דלדידן הילך פטור)

עוד שם ז"ל עוד כתב בקצה"ח לסתור דעת הש"ך בטוען רבית נתתי לא הוי מ"מ ממתני' דמה שהנחת אתה נוטל דאף שבאו העדים ואמרו המדה לא הוי העדאת עדים כיון דהעדאת עדים מכח הודאת פיו קאתי והודאת פיו כבר יצאה בפטור. וה"נ דכותי' לא דמי כו' דהכא בשעת הכפירה ידוע לב"ד תיכף הודאתו וטענתו דמה לי אם טועה בחשבונו או טועה בדין דהוי כאומר נתתי לך מטבעות אלו שהם שוים כפי תביעתך והב"ד רואים שאינם שוים כ"כ וה"נ הב"ד רואין שנתינה זו לא הית' נתינ' עכ"ל לפי דברי המחבר משוי לי' מ"מ גמור ע"י הודאת עצמו וכבר מבואר בש"ך שם שאינו בא עליו מכח הודאת עצמו אלא מחמת העדאת עדי' ואינו חולק בזה על הסמ"ע שאין כאן הודאת פיו וכמ"ש שם בש"ך ז"ל היעלה על הדעת דחיוב ע"פ ב"ד יגרע מהעדאת עדים כו' א"כ הב"ד עדים במה שנשאר חייב עכ"ל ע"ש. לזה כתבנו דהעדאת עדים ע"י הודאת פיו לא מהני וכמו שמבואר שם היטב ממתני' דמה שהנחת אתה נוטל ע"ש היטב ס"ק ב' משא"כ בטועה בחשבונו שאינו ע"י ב"ד ודאי חשוב הודאת פיו ממש וכמש סמ"ע

עוד שם וז"ל. וגם מ"ש בטעם מה שהנחת אתה נוטל מטעם דהעדאת עדי' מכח הודאת פיו קאתי וליתי'. דהא אפי' ידוע לעדי' מקודם הוי ג"כ פטור והטעם דהעדאת עדים נלמד מהודאת פיו וכיון דהוא עצמו אם הי' מודה אחר כך בסך המדה הי' פטור כיון שהודאתו הראשונ' הית' בפטור א"כ אף העדאת עדים שמעידים אחר שהוד' ג"כ אינו מחייבו דלא עדיפא מהודאת פיו משא"כ בכופר הכל מתחל' שהודאת פיו אח"כ מחייבו שבוע' ה"נ העדאת עדים אח"כ עכ"ל

ואין זו טענה דאף לפי דבריו ניחא דכיון שהודאתו הראשונה הי' בפטור גם העדאת עדים אח"כ לא מהני דלא עדיפא מהודאת פיו א"כ ה"ה בטוען רבית נתתי דזה לא הוי באמת כופר הכל דעלמא אלא חשיב הודא' בפטור כיון שאינו אומר כי הוא זה. דבזה אין הש"ך חולק על הסמ"ע דלא הוי הודאת פיו וכמ"ש הרשב"א דאשר יאמר כי הוא זה מפורש בפיו ואין זה דומה לטוע' בחשבונו דחשיב שפיר אשר יאמר כי הוא זה משא"כ כאן. אלא שבש"ך בא מטעם העדאת עדים במה שהב"ד וחייבין אותו פ דבורו. וכיון שהרהמ"ח מודה דהודאת עדים אחר הודאתו שאינה מחייבתו לא מהני א"כ ה"נ כיון שהודאת עצמו לא חייבתו כיון שלא פירש כי הוא זה. חיוב ב"ד שהוא בהעדאת עדים לא מהני אח"כ: