משובב נתיבות מ

דהא מ"מ יש לחוש שמא ברשותו הוא ולא נפטר כלל מחובו. ועוד דאם באמת פשע חייב לשלם בדיננו וכנגד חובו פטור העכו"ם וא"כ לולי החוב שלו הי' העכו"ם נתחייב לשלם בדיננו הרי פורע חובו בשל אחרים. גם מ"ש דלא שייך קרא דראה ויתר אלא גבי נזיקין ודאי ליתי' דבכל מקום שישראל חייב נגד ישראל גם העכו"ם חייב מקרא דויתר ובישראל ועכו"ם אומרים לו כך דיננו עכ"ל ואין בפיהו נכונה דמ"ש דמ"מ יש לחוש שמא ברשותו ולא נפטר מחובו. שבוש הוא דודאי נפטר מחובו כשאינו מחזירו דהא הוי כאילו פי' שאם יאבד המשכון יאבדו מעותיו כ"ש אם יהי' ברשותו ולא יחזיר דאבד מעותיו עד שיחזיר המשכון דלגוביינא נקטי' עד שיחזירו למ"ד כאילו פירש. (הגה וראי' מהא דבעי' למימר ס"פ שבועת הדיינין דשמואל ס"ל כרשב"ג דאפי' אינו שוה אלא פלגא אינו משמט דהוי כאלו גבאו בחובו והתם המשכון ברשותו אלא כ"ז שאינו מחזירו פטור זה מחובו וזה ברור)

ומ"ש ועוד דאם באמת פשע חייב לשם בדיננו וכנגד חובו פטור העכו"ם כו' הרי פורע חובו בשל אחרים בזה יצא לטעון טענה מחמת עצמו ואינה מעין טענה שטוען בתומים. וגם זה איכו דבכל זה לא הוי פורע חובו בשל אחרי' כיון שאינו חייב בעת הזאת ורק הכאה יש לו וכיון דאמרינן שהוא פשע א"כ הישראל השני פטור ואין כאן שעבודא דר"כ. ועוד דהא העכו"ם לא ציית דינא ובדיניהם לא יתחייב אלא דהתומים בא עליו מחמת שעבודא דר"כ וכיון דהעכו"ם חייב בדיננו אע"ג דלא ציית דינא כיון דהישראל חייב לו שייך בי' שעבודא דר"כ לזה כתבנו דאין בזה שעבודא דר"נ דבין פשע העכו"ם או עדיין ברשותו פטור הישראל השני עד שיחזיר המשכון

ומ"ש דבכל מקו' שישראל בישראל חייב גם העכו"ם חייב מקרא דויתר. ולדברי המחבר יתחייב עכו"ם ארבע' וחמשה כיון שישראל מישראל חייב. ומשפטיו עם ישראל שוין וזה לא יעלה על לב נבוב. ומה שאומרים לעכו"ם כך דיננו או כך דינכ' היינו אם הדין אצלינו גם בעכו"ם נגד ישראל כן אבל מה שאין הדין אצלינו כן בעכו"ם נגד ישראל אין אומרים לו כך דיננו. והאי קרא דראה ויתר אינו אלא בנזיקין וכמ"ש ועיין תוס' פ' שור שנגח דף ל"ח ד"ה עמד והתיר ז"ל משמע דוקא בענין זה שייך כו' ע"ש הגהת רש"ל ובש"ס ד' ווינא הגהת מהר"נש דכונת התוס' דלענין נגיחה דוקא מותר גזל עכו"ם ע"ש וברמב"ם פ"ח מה"ל נזקי ממון ז"ל קנס זה הוא לעכו"ם לפי שאין זהירין במצות ואין מסלקין הנזק ואם לא תחייב אותן על נזקי בהמתן אין משמרין אותן ומפסידין ממון הבריות עכ"ל. ועיין ש"מ שם ז"ל וקנס הוא שקנסו חכמי' בממונם לשלם הכל משום דחשידי להפסיד בהמתן של ישראל וממונם. וכדי שלא יהיו רגילים בכך קנסום מה שאין לקנוס כן בישראל שכן דרך בני ברית לשמור בהמתו שלא יזיק ע"ש. והרי מבואר דכל זה אינו אלא לנזקין ותדע דהא משלם בין תם בין מועד נזק שלם וזה יותר ממה שחייב ישראל בישראל אלא דקנס הוא בנזקין שישמור שורו אבל לשאר מילי שהתורה פוטרתו לעכו"ם נגד ישראל אם נוטלין ממנו ה"ל גזל ואסור ולענין שומרים לשבועה העכו"ם פטור וזה ברור

ועיין קצה"ח ס"ק מ"ג אבל לענין שומרין אוקמה אדינא ואפי' ודאי פשע פטור ובזה ניחא ליישב קושית ב"י סי' כ"ח. והוא טעות בדפוס וכצ"ל ולפ"ז עמדה במקומה קושית ב"י בסי' כ"ח הובא דבריו אצלינו שם סק"ה

ובעיקר קושי' הט"ז סי' כ"ח במ"ש הטור בישראל התובע לעכו"ם וכפר ויש לעכו"ם ע"א דמותר להעיד דתיפוק לי' דחשוד פטור משבוע' לענ"ד לק"מ דכבר פסק בטור ח"מ סי' קפ"ב דישראל רשאי לקבל שבועה מן העכו"ם ע"ש וקמ"ל דעד אחד מותר להעיד. ועיין קצה"ח סימן כ"ח סק"ה

סי' ע"ח ס"ק ד'. ודוקא שהכירו כו'. ז"ל ועיין בקצה"ח דרצה לסתור הראי' שהביא הש"ך מהש"ס דאמרי' אנן סהדי וכתב ז"ל דלפי מסקנ' הש"ס דלא דמי להכי כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי א"נ ה"כ בפסק דין דהוי כאנן סהדי להאי ולהאי עכ"ל. וליתא דהנה יש ב' מיני חזקות א' המבררת האמת כעדים כמו חזקת הגוף דבתולה כו' ונלמד מקרא משא"כ חזקת ממון דאינו מברר האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא כמ"ש תו' פר' הפרה כו' ובסוף ספרו קצה"ח כלל א' וא"כ לא דמי בשלמא על המקצת שהוא חייב לשלם דהטע' הוא דרחמנ' המני' לע"א כשנים היכא דאינו יכול לישבע הוי כאנן סהדי מטעם הנ"ל וכן במקום דאי' חזקה המבררת האמת הוי כאנן סהדי אבל על מקצת השני דפטור הא מטעם חזקת ממון לא הוי כאנן סהדי דהוא חזקה שאינו מברר האמת עכ"ל ואין אומר ואין דברים דהא בש"ס אמרו עלה דשנים אוחזין כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי דאינו אלא חזקת ממון דמאי דתפיס האי ומאי דתפיס האי ומה לי אם הוא מחמת סברא או לא כולן מרועה אחד נתנו ולא יאמר הלכה זו נאה וכולם פסק דין המה וה"ל אנן סהדי מחמת פס"ד להאי כמו להאי. עוד שם ז"ל עוד כתב שם ליישב קו' תו' בב"מ ג' דלפ"ז הא דלא קאמר ות"ת אקמייתא משום דתפיס חשוב כהודאה ע"ש דברים שאין להם שחר עכ"ל. ואתה המעיין ידידי ע"ש בקצה"ח ס"ק א' וידעת שחר מקומו

(הגה אולם מ"ש המחבר שם לתרץ קושית התוס'. הנה מ"ש דההודאה היא במה שידו מגעת כבר קדמו הראב"ד כמ"ש בשנה בקובצת שם ע"ש. אולם מ"ש וז"ל נמצא לפ"ז נראה