משובב נתיבות לט

הכללים לאחי הרב המובהק ש"ן כלל ב' סי' ח' שהעלה כהכרעת הש"ך בתקפו כהן דמהני תפיסה אפי' איכו טוען על גוף החפץ וגם בדררא דממונא כתב שם דמהני תפיסה אפי' אינו תובע גוף החפץ ונכונים דברינו שם בקצה"ח ס"ק כ"ה

ס"ק מ"ב ונפטר שמעון כו' ז"ל ולפענ"ד כראה כו' אבל לא לתבוע גופו של לוה א"כ הכא כיון שנאבד המשכון אבד זכותו וזהו דוקא בנתן משכון במתנה אבל במשכון ללוה דאז חייב שמעון לשלם ללוה ושמעון תובע החוב מראובן באמת אין כאן ספק. ובקצה"ח כתב דבמשכון אינו קונה החוב רק המשכון ולא ידעתי כונתו ואולי כיון למ"ש עכ"ל. ולא הוסיף על דברינו מאומה והמעיין שם בדברינו יראה מבואר הכל באר היטב דקונה המשכון אינו קונה החוב אלא המשכון ואבד המשכון אבדו מעותיו כו' מיהו היינו דוקא בנתן מתנה אבל השכינו ללוי כו' ע"ש מבואר

עוד שם ז"ל ומה שהקש' בס' קצה"ח דאפי' ברישא כשהוא ביד מי שאינו רגיל להפקיד שמ"מ יתחייב להחזיר ללוי חובו כיון שקנה החוב לק"מ דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון ששמעון כשאינו יכול לישבע אינו יכול לגבות מהמשכון ממילא גם לוי איכו יכול לגבות בו עכ"ל. ועיין שם בדברינו ס"ק ל"ב וז"ל נהי דשמעון אינו נוטל משום דאינו יכול לישבע לוי דיכול לישבע ישבע ויטול כו' דהא משכון יוכל למכור ע"ש

ובזה לא שייך מה מכר ראשון לשני כיון דמה ששמעון אינו מודה הוא רק משום דאינו יכול לישבע אבל לוי יכול לישבע ראוי שיטול. וכה"ג כתב הש"ך בסי' ע"ה דמי שהלוה לחבירו על המשכון ושכח כמה הלוה וקרובו יודע כמה הלוה יכתוב הרשאה לקרובו וקרובו נשבע ונוטל עכ"ל ואע"ג דבסי' ע"ה ס"ק י"ח שם כתבנו דעתנו הקלושה בזה דלא כש"ך היינו מטעם שכתבנו שם ע"ש. אמנם בזה ודאי דלוי דיכול לישבע ראוי שיטול וזה פשוט

ס"ק מו ואם הוא מסופק. ז"ל בקצה"ח הקש' דלהמחבר דס"ל במשכון הוי ש"ש משים פרוט' דר"י והוי בדין זה גובה וזה גובה הוי המלוה כאומר א"י אם נתחייבתי לך כו' וליתי' דבמשכון לא שייך זה גוב' וזה גוב' כמש"ל ועוד דאפי' בדבר אחר כשהלוהו עושה זה לפרעון והוי כס' פרעון קודם לס' הלוא' דמבואר בש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז דאם המלו' ג"כ מסופק פטור ע"ש כמ"ש ומ"ש משום דהוי דררא דממונא ומהני תפיס' ג"כ ליתי' דלא מהני תפיס' בדררא דממונא כי אם בטוען על גוף הדבר שהוא שלו כמ"ש בכללי תפיס' עכ"ל

והנה מ"ש דבמשכון לא שייך ז"ג כמש"ל כונתו למ"ש בס"ק ל"ז וז"ל שם דזה לא הוי רק כטענת פרעון מהלוה כיון שעוש' אותו לפרעון ע"ש. וכבר כתבתי בזה בסי' כ"ד שם דאינו יכול לעשות לפרעון דבר שאינו ראוי לפרעון כגון שזה במעות וזה בקרקע ע"ש וה"נ דיני' דש"ש בקרקע ודינו של מלוה במעות

עוד שם וגם דינו א"נ שיהא במשכון דינא דז"ג דגדול' מזו כתב הסמ"ע ס"ק פ"ה דאפי' רק נפחת המשכון צריך לקבל מה שהנשאר מהמשכון בחובו ואף הש"ך דחולק מוד' בהא דהא לגוביינא שקלי' וכשפשע בו ואינו מחזירו א"צ לסלק לו דמי חובו ע"ש: ז"א אלא לדעת רמ"א דס"ל דה"ל כאלו פירש ולגוביינא שקלי' אבל לדעת הפוסקים כרב יוסף דהוי ש"ש משום דלא בעי למיתב פרוט' לעני א"כ אין לו אלא דין ש"ש ולא אמרי' דלגוביינא שקלי' ואמרי' בי' ז"ג בקרקע וז"ג במעות

עוד שם ז"ל גם מה שהביא ראי' משלטי גבורים פ' הפרה כראה דלא קי"ל כן דזה כדעה אחת במרדכי פ"ק דמציעא כו' וכן מבואר בסי' ע"ה גבי מלו' בשטר דאם טוען יש לי בידך כנגדו דהוי כטענת פרעון ולא חילק כלל בין טוען שיש לו חפץ או מעות עכ"ל. והמחבר בעצמו הביא הך דש"ג בסי' כ"ד סקל"ט אלא שמפרש שם כונה אחרת וכבר כתבנו שם דליתי' לפירושו גם העתיק שם הש"ג בלשון אחר בכדי שיהי' סובל פירושו והמעיין שם בש"ג יראה כתוב שם כמו שהעתקנו דבריו שם סי' כ"ד ס"ק א'

ועוד דבכ"ד כ"ע מודו דאפי' נימא דבשטר אפי' טוען הלו' יש לי בידך כנגדו דבר שאינו מתקבל לפרעון נמי צריך המלו' לישבע ודאי אינו אלא משום מגו דכ"ע מודו דטענת יש לי בידך איכו אלא משום מגו דפרעתי. וא"כ דברינו בקצה"ח ס"ק ל"ב נכונים וברורים דבשלמא להפוסקים כרב' ואינו אלא ש"ש בכדי מעותיו ומשום דהוי כאלו פירש איכו צריך לשום מגו כיון דידוע שהי' תנאי שאם יגנב יפסיד מעותיו מצי טעין לוה מספק שנגנב. אבל לדעת הש"ע דס"ל כר"י דהוי ש"ש משום פרוט' דר"י ואינו אלא טענת יש לי בידך כנגדו מחמת שמירת החפץ מצריך לזה מגו וכשהוא מסופק ליכא מגו וזה ברור

ומ"ש ועוד דאפי' בדבר אחר כו' הוי כס' פרעון קודם הלוא' דמבואר בש"ך סי' ע"ה כו' כבר כתבנו בס' ע"ה דלא כש"ך בזה. ומ"ש דלא מהני תפיס' בדררא דממונא רק בגוף החפץ כבר כתבתי דס"ל כדברי אחי הרב בקונטריס הספקות דהעלה כש"ך בתקפו כהן דבכל דבר מהני תפיסה ע"ש כלל ב' סי' ח'

ס"ק נ"ג ונשרף המשכון ז"ל ובתומים כתב כיון דכותי צריך לישבע והוא חשוד ומחויב לשלם משועבד לו הישראל השני מדר"נ ובס' קצה"ח משיגו דהא ישראל השני נפטר מטעם דהוי כאילו פי' אם יאבד המשכון יאבדו מעותיו כו' ולא דיבר נכונה