משובב נתיבות לח

ומבואר מדברי הר"ן דלא קשי' לי' אלא על תובע חשוד דלמה יפסיד פלגא בשביל שאינו יכול לישבע הא אינו אלא שבועת התקנה והבו דלא לוסיף עלה. ולזה כתב דהוא משום פשיעתו דאינו יכול לישבע ומש"ה מפסיד. וזה דלא כמ"ש הרהמ"ח בשם הר"ן דבא מחמת פשיעת הנתבע ע"ש והר"ן לא אתי מטעם פשיע' אלא בתובע שהוא אינו חייב שבועת התור' אבל בנתבע שחייב שבועת התור' ואי"ל דינו שמשלם כולו אלא שפשיעת התובע פוטרתו מפלגא

ומ"ש דהא אפי' בחמשין ידענא כו' פטור במקום דלא הוי לי' למידע שאין חיוב במה שאינו יכול לשבע. כבר פסק הש"ך סי' ע"ה כדעת הרמב"ם דאפי' במקום דלא ה"ל למידע כמי אמרי' משויל"מ ועוד דהא חזינין דבנדון דידן אמר שמואל אסיפא דרישא כו' דשבוע' גבי לוה הוא ואמור רבנן לשתבע מלו' שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון וע"ש. ואילו גבי חמשין ידענא היכא דלא ה"ל למידע לשנות תו' ורא"ש דלא אמרינן משויל"מ לא תיקנו דלשתבע מלוה וע"כ בנ"ד טפי חששו ושדי' לשבועה אמלוה גם לשמואל דלא ס"ל כלל משויל"מ ולא הדרי בש"ס מהא דשמואל אלא משום דזה נשבע תחלה וא"כ היכא דהמלו' חשוד ואינו יכול לישבע הדרי לדינא דשמואל דנתבע מפסיד אלא דהתובע ג"כ מפסיד מפני שאינו יכול לישבע דאע"ג דאינו אלא שבועת התקנ' מפסיד משום פשיעת התובע וכמ"ש הר"ן. ודברינו נכונים וברורים כמ"ש בקצה"ח ס"ק ט"ז ע"ש

ס"ק ל' שהי' יכול להחזיק במשכון כו' והנ' בס' הזכות הקש' הראב"ד דבלא מגו דלקוח יהי' נאמן לטעון משכון כמו שנאמן לטעון לקוח כו'. ובס' קצה"ח כתב כיון דכתב הרמב"ן דבשטר דאין תפיסתו קנין לא הוי מוחזק ואינו נאמן לטעון לקוח אפי' באג"ק מש"ה אינו נאמן ג"כ לטעון למשכון במטלטלין דהא קי"ל בסי' ר"ז דמי שנתן לחבירו מנה והניח לו משכון עליו לא קנה דמנה אין כאן משכון א"כ. וצריך לטעון שנתחייב לו הלו' מעות שהלו' לו וכיון דאין תפיסתו עוש' קנין אלא ע"י מה שטוען חוץ לתפיסתו טענה אחרת הרי הוא כטוען על השטר אגב קרקע כיון שאין התפיסה עצמ' קנין אינו נאמן אבל אם ידוע החוב עפ"י עדי' הרי כבר עשת' התפיסה קנין ונאמן בלא מגו עכ"ל. ולענ"ד אין הנדון דומה לראי' כלל דהא מבואר בסי' ל"ט סעי' י"ז דאם החזיק במשכון להלוות לו נתחייב להלוות לו ונוציא ממנו ההלואה בדייני' ולפ"ז דמי ממש לטוען מכרת לי החפץ וקניתי אותו במשיכה ונתחייבתי לך הדמי' ופרעתי לך ה"נ יכול לומ' נתת לי המשכון להלוות לך וקניתי אותו ונתחייבתי להלוו' לך והלויתי לך דהא עינינו רואות דבמשיכת המשכון לבד קנה למשכון ובמשיכה זו נתחייב להלוות. וע"כ צ"ל דכשנותן המשכון כדי ללוות הוי כאומר קנה בגוף המשכון לשעבוד שלך ולא דמי למי שאמר הריני נותן לך מנה במתנה ונותן משכון דכל שלא נתן על הלואה אין שם משכון עליו עכ"ל. ואומר דברים שאין בהם תפיסה דמה שמחלק לומר דכשנותן משכון כדי ללוות הוי כאומר קנה בגוף המשכון לשיעבוד אינו נכון דודאי גם באומר זכה בגוף המשכון לשיעבוד אינו קונה דמנה אין כאן משכון אין כאן אלא באומר זכה בגוף החפץ שיעור מנה וכמבואר בס' קצה"ח סי' ק"צ ס"ק ו' ע"ש ובכה"ג הוי ממש טענת לקוח או מתנה ולא משכון גם מ"ש לחלק בין אומר קני בגוף המשכון לשיעבוד ובין אומר הריני נותן לך מנה והא לך משכון הרואה יראה דשוין הן ואין לנו לחלק והא דסי' ל"ט כבר כתבנו שם בקצה"ח ס"ק ט' דהך דינא דהחזיק במשכון נתחייב בהלואה הוא לדעת הרשב"א ולטעמי' דס"ל דיכול להתחייב על ידי משכון אבל לשטת תוספות והרא"ש דאינו יכול להתחייב במנה ע"י משכון לא מהני המשכון ע"ש. (הג"ה ועוד דהרשב"א שם מיירי במשכנתא של קרקע ובנכייתא והוא מכר ממש וכמ"ש שם בקצה"ח ע"ש) עוד שם ז"ל ועוד כיון דמשכחת קנין משיכה במשכון אחר הלואה נקרא ג"כ מוחזק בטענת משכנו תדע דא"כ לר"י דס"ל מעות קונה במכירה לא יהא נקרא מוחזק בטענת לקוח עכ"ל הרואה יראה דאין ממש בדבריו דמ"ש כיון דמשכחת קנין משיכה אחר הלואה כו' ודאי אחר שהלוה ונתחייב כבר בדמי' קונה לו המשכון אבל כ"ז שלא נתבררה ההלואה אין המשכון נקנה ואין תפיסתו מועלת כלום גם מ"ש תדע דא"כ לר"י כו' מי יתן ואדע איך בזה שכתב כיון דמשכחת קנין משיכה אחר ההלואה נקרא ג"כ מוחזק בשעת הלואה נתיישב לר"י דס"ל מעות קונות אתמהה ובאמת לק"מ לר"י דהרי כבר תקכו חז"ל גם לר"י דמשיכ' קינה ולא כסף ובתורה לא כתיבא אם הוי מוחזק כשטוען לקוח ועוד דהא במתנה גם לר"י משיכה קונה דהיכא דליכא כסף מודה ר"י דמשיכה קונה כמ"ש תוס' פ' השוכר דף ע"א במציאה ונותנה ע"ש א"כ נאמן לטעון לקוח במגו דמתנה ואע"ג דמחילה אינה טענה אלא במגו אפשר דנתנה עדיפא דתפיסתו מוכחת עליו ועוד גם גבי מכר מהני התנה לקנות במשיכה כמו שכתב בסימן קצ"ח והאידנא כבר תקנו משיכה במכר וכמו שכתבתי (הגה ועוד דהמעיין בר"ן יראה שלא כתב הרמב"ן דתפיסת החפץ עושה קנין מטעם משיכה רק כתב כיון דמסירה והגבהה קונה בהם ובהא לא פליג ר"י דהגבהה קונה בכל מקום ובחנם תפס הרב המחבר משיכה)

ס"ק ל"ח ואם יש עד אחד כו' וז"ל ומ"ש בס' קצה"ח הטעם דמהימן כשיש עדים כיון שנולד הספק על פיהם הוי כדררא דממונא דמהני תפיסה ליתי' כמ"ש בכללי דיני תפיסה דלא מהני תפיסה רק בטוען על גוף החפץ שהוא שלו ולא בטוען שיש לו שיעבוד על החפץ עכ"ל. ועיין בקונטרס