משובב נתיבות לג

הקרקע או השטר הם באים אין נשבעים עליהם ע"ש היטב ואז תראה כי כנים דברינו בזה במ"ש ס"ק י"ח דה"נ אע"ג דתובע ממון כיון דתביעת ממון מחמת קנין השטר הוא באה ועיקר העדות על מכירת שטר היא וע"א אינו מחייב שבועה בעדותו על שטרות וכמ"ש כה"ג בסי' צ"ה סק"ז ע"ש

ס"ק כ"ג שהוא עיקר הקנין ז"ל עש"ך שכתב אף דשט"ח כבר נשתעבד בזוזי והשטר הוא רק לראי' מ"מ נקנה בכתיבה ומסירה כיון שנכתב לגבות ממשעבדי. ובס' קצה"ח הקשה דהא שעבודא דאוריי' אפי' במלו' ע"פ וא"כ ודאורייתא השטר הוא רק לראי' וקשה למאן דס"ל מכירת שטרו' דאורייתא. ולק"מ דמאן דס"ל מכירת שטרות דאוריי' היינו עכשיו שתקנו חכמי' דמלוה ע"פ לא גבי ממשעבדי וכתבו תוס' ב"מ דף ד' ד"ה אין נשבעין דבמלוה ע"פ כיון שהפקיעו החכמי' השעבוד הוי כמחל לו השעבוד ממילא עכשיו גם מכירת שטרי' דאורייתא כיון דשט"ח הוא שטר קנין נגד משעבדי עכ"ל המעיין בתוס' יראה דלמ"ד מכירת שטרות דאורייתא היינו מדאורייתא ממש ע"ש בתוס' פ' המוכר את הספינה דף ע"ו תוס' ד"ה קני לך איהו וז"ל והאי דאיצטריך בפ' הזהב למעט שטרות מאונאה היינו שמצא שטר לאחר יאוש ומכרו לבעליו ביוקר ע"ש וכ"כ בסמ"ג ומבואר דלמ"ד מכירת שטרות דאורייתא היינו מן התורה ממש דאל"כ לדידהו נמי תקשי ל"ל קרא למעוטי שטרו' מאונאה עוד שם ז"ל ומה שהקשה משטר ערכאות דסעי' ז' דמהני כומ"ס הא ערכאות לא אלימי לעשות קנין לק"מ ל"מ לדעת הרב בהגהה סי' ס"ח דגובה ממשעבדי ודאי מהני כומ"ס כמו בשאר שטרות ואפי' לדעת המחבר שם דאינו גובה רק מב"ח מ"מ לא ידענא מאי קשי' לי' יותר שטר ערכאות מכת"י דאינו גובה רק מב"ח ואפ"ה נקנה בכומ"ס ע"כ ואתמהה דהביא ראי' לסתור דבריו כיון דכתב דעיקר הטעם הוא בשטר שיכול למכור הוא כיון דהפקיעו רבנן שיעבודי' והשטר מחייבו משעבו' א"כ לדידי' ודאי קשי' דבכת"י שאינו גובה ממשעבדי לא יקנה בכומ"ס (הגהה ועוד נראה דדברי הרהמ"ח מעקרייהו פרכין. דאף אחר שתקנו חכמים דמלוה ע"פ אינו גובה ממשעבדי מ"מ השטר אינו שטר מקנה רק בזוזי הוא דאשתעבד נכסיו אלא דאם לא כתב לו שטר לא אפקי' לקלא ומסתמא מחל לו אותו שעבוד אבל אם כתב לו שטר ועי"ז מפקי להו עדים לקלא אשתעבד נכסיו אע"ג שהשטר אינו שטר מקנה. וכן מבואר להדיא בתוס' פ"ב דגיטין דף כ' ע"ב ד"ה וכותב בכ"י ואחרים חותמים ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם וכ"כ הר"ן בחידושיו שם באר היטב וז"ל. והי' מלוה לכל בני העיר וא"ת ומאי קושיא והרי שטר מלוה אינו אלא לראיה דמדיהיב זוזי משתעבד ואפי' מלוה ע"פ היתה גובה ונכסים משועבדים אלא משום דלית ליה קלא כדאמרינן בפ' חזקת דמאן דיזיף בצנעא יזיף וכיון דאיכא שטרא הא איכא קלא אף על גב דליתי' שטר מקנה כו' עיין שם: וא"כ נסתרו דברי הרהמ"ח במ"ש דעכשיו שהפקיעו חכמים שעבוד נכסי' במלו' ע"פ מכירת שטרות דאוריית' ולא משכח' לה אלא בשט' חיוב שמחוי' לו עתה כדלעיל סי' ח' כמ"ש הש"ך ס"ק מ"ו

אבל נראה דכל הני לאו מדאוריית' מיקני' דמדאוריי' לא מצינו שטר אלא על דבר שנעש' בפני עדים. אבל קנין וחיוב ע"י הודאת הבעל דין לאו דאורייתא הוא. ומצאתי און לי ממקו' מוצא הדין של הרמב"ם דין המחיי' עצמו מנה בשט' והוא בכתובו' ר"ע הנושא דף ק"ב דר"ל מתרץ שם ע"כ לא קאמר ר' ישמעאל התם כו' ע"ש ובפרש"י דבחיוב ליכא שעבודא דאורייתא ור"י ור"ל ס"ל ס"פ ג"פ ש"ד ועוד דשעבוד גופו אליבא דכ"ע דאורייתא ועיין בתו' דף קע"ה ע"ב ד"ה דבר תור' וע"כ לומ' דהיכא דמחייב עצמו בדבר שלא הי' חייב ליכא ש"ד ונהי דר"י פליג וס"ל דאלימי מלתא דשטרי היינו מדרבנן דאי הוי דאוריי' לא הוי דחי ר"ל מידי. ובזה נסתר גם מ"ש עוד דבשטר ערכאות מהני כומ"ס לדעת רמ"א שכ' דגוב' ממשעבדי דז"א דמאי דגוב' ממשעבדי הוא ג"כ מטעם דבזוזי משתעבד וע"י השטר נפיק קלא וע"כ אינו שטר מקנה דלא אלימ' עכו"ם לשויי' מקנה)

ומ"ש לא ידענא מאי קשי' ליה שטר ערכאות יותר מכת"י. המעיין בדברינו ס"ק כ' יראה דעיקר קושייתנו היא לפמ"ש דחיוב חל על חיוב ומש"ה קשיא לן דבשטר ערכאות אינו נעשה חיוב חדש דלא אלומי לעשות קנין. משא"כ כתב יד שפיר עושה קנין וחיוב חדש. ולפי מ"ש הש"ך הטעם משום משעבדי אין ה"נ דתיקשי גם מכת"י. לכן העיקר כמ"ש הטעם דחיוב חל על חיוב כמו בפדה"ב. ומ"ש לחלק בין פדה"ב להא דהכא וז"ל דשם כיון דרחמנא בכל יומא מזהיר הוי כאלו רחמנא כותב עליו בכל יום שטר ובכל יום נתוסף עליו חיוב חדש נגד השדה שהוא דאקני מחמת חיוב היום שעבר על אזהרת רחמנא משא"כ אם אמרי' שעבודא דאורייתא דהוא אפי' נגד דאקני מה יוסף תת כח חיובא דשטר וכמאן דליתיה דמי עכ"ל

הנה דבריו משוללי ההבנה וחילק בין השווין דמה זה ענין לאם עבר אזהרת רחמנא העיקר הוא דרחמנא חייבו בכל יום חיוב אחר חיוב. ומה שאמר שהחיוב הוא בשביל השדה שקנה אח"כ אין לו טעם וריח דהחיוב שמתחדש בכל יום הוא הסבה לשעבוד דאקני. והשעבוד