משובב נתיבות לא

להחזיר במסר ולא כתב ונסתלקו דברי הרמה"ח)

ומ"ש בסק"ג ז"ל ומ"ש בס' הנ"ל הטעם דאין. צריך להחזיר דהוי כמו מטלטלין של לוה דמהני תפיס' אף במטלטלין של לוה דלוה כו' דגוף הנייר של השט"ח לאו מטלטלי דלוה דלוה הוי רק של הלו' כו'. ועוד דלאו תפיס' היא כלל אצל הלוה דלוה דהא לא תבעו הלוה דלוה ותפיסה לא, מקרי רק כשתבע ממנו ולא רצה להחזיר ע"ש

ולאו קושיא היא כלל (הגה דלוה הוא דיהיב פשיטי דספרא ודילי' הוא רק שהוא ביד המלוה למשכון כמ"ש הרשב"א או שהוא נקנ' לו ע"מ להחזיר כמ"ש בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ז ע"ש באריכות בביאור יפה) והא דבעי תבעו היינו משום דבתורת פקדון אתא לידי' והוי ברשותי' דמרי' מש"ה בעי תבענהו ולא אהדרינהו ממילא הוי תפיס'. ופקדון לא הוי אלא מהלוה אבל לא מלו' דלוה וכיון דלוה תבעי' ולא אהדרינהו הוי תפיסה דכבר יצא מכלל הפקדון וזה פשוט

סי' ס"ה ס"ק ב' הי' יכול לגבות כו' ועיין עוד בב"ק שסיים דמ"מ לא גרע הכחשתו מאלו הי' מודה כו' ובס' קצה"ח תמה כיון דהוא יכול לישבע צריך לישבע וא"ל דליהמן במגו דהי' מודה דא"כ בע"א מעיד שהוא פרוע והוא טוען להד"מ ליהמן במגו דסטראי כו'. ודברים אלו מתמיהין כל רואיהן דהכא שאני כיון שטען ב' הטענות דהיינו שחייב לו על השט"ח וגם טען להכחיש את העד שלא מסר לו השט"ח. ושפיר הקשה הש"ך כיון דאם הי' מודה לדברי העד והי' טוען הטענ' שהוא טוען עכשיו ג"כ דהיינו שחייב לו על השט"ח הי' פטור בטענה זו כו' וזה אי אפשר דהא בסטראי גופי' אינו נאמן רק במגו דלהד"מ כו' ע"ש. והמעיין בש"ך שם ס"ק ד' יראה דהא דנאמן לומר שחייב לו אינו אלא משום מגו דלהד"מ ע"ש וא"כ דברינו נכונים ע"ש

ס"ק ט"ו אם חייב יחזיר כו' עוד נראה לתרץ כו' והוא תי' הריטב"א כו' והלך לסופר ולעדי' לבטל שליחותן כו' ובס' קצה"ח כתב דלאביי דס"ל עדיו בחז"ל הוי כאילו מטי לידי' למפרע ולא מהני שוב ביטו' השליחות כו' לא אמר כלום גם מ"ש לתרץ קושי' על פלפלא חריפתא הן דברים שאין להם שחר כו' והנה המחבר סתם דבריו ואני סומך על המעיין שיראה כי דברינו כני' ונכונים ועל המערער להביא ראי'

ס"ק י"ח כרוכין כו' וז"ל ומה שהקשה בקצה"ח דהא מחויב להראות השטר בב"ד כמו באומר שטר שבידך זכות יש לי בו לא קשה מידי דהכא אינו מחויב להראות השטר כלל דיאוש כמתנה הוא למוצאו כו' ובמתנה ודאי דאינו חייב להראות השטר בב"ד דהא הקנהו לו לזה ע"ש. ואינו דודאי לא עדיף משטר שבידך זכות יש לי בו דג"כ הוא שלו ואפ"ה מחויב להראות. עוד שם וז"ל ומ"ש בקצה"ח דכיון שקנה השטר ביאוש שוב אינו יכול לגבות בשטר דהוי כאמרו עדי' פ' דהאי סימנא לוה כיון דאינו מוחזק בשטר ליתי' דיאוש כמתנה והוי כמוכר ונותן ש"ח דגוב' בו עכ"ל. ודבריו הם כתפל מבלי מלח ואין בהם טעם. דאין זה ענין למוכ' ונותן שט"ח דהתם אית לי' זכות המוכר והוא מוחזק בשטר. אבל המוצא שקנה השטר לא זכה בחוב והחוב הוא של המלוה דלא מהני יאוש בחוב וכמ"ש שם בקצה"ח ס"ק יוד וא"כ אין להמוצא אלא הנייר ואינו ענין כלל למוכר שטר חוב וע"ש

ס"ק ל"ג יתקיים בחותמיו כו' ובס' קצה"ח סתר דברי המע"מ מהא דאמר בגיטין דהשליח צריך שיאמר בפ"נ ובפנ"ח דצריך קיום מדרבנן אף דהשליח הוא שליש כו' ע"ש ואין בדבריו כלום דהמע"מ לא כתב רק כשמודה או כשידוע שהוא שליש אבל בהא ודאי מודה מע"מ כשבא אחד עם שטר שאינו מקוים ואומר שליש אני דבעי קיום מדרבנן עכ"ל אכתי תקשי לי' מה מועיל מודה כיון דהיכא דאינו שליש אע"פ שמודה נאמן בטענתו במגו דמזויף וה"נ יהא נאמן במגו דלהד"מ ומזויף. גם מ"ש המחבר או שהוא ידוע שהוא שליש אינו מובן דהיאך יתכן להיות שליש על מזויף ואם ידוע שהוא שליש ע"כ ידוע שאינו מזויף. ויותר יתכן ליישב המע"מ דדוקא כשאומר שהוא שליש מב' הצדדין בזה הוא דאוקמי' אדאורייתא אבל האי דבפ"נ אע"ג דדין שליש לו אינו. אלא מצד הבעל ואכתי צ"ע

סי ס"ו ס"ק א אותיות עש"ך סק"א כו' ומ"ש בקצה"ח דיאוש מועיל לחוב משום דיאוש עדיף מהפקר מטעם דחוב הוי דבר שאינו ברשותו והפקר אינו מועיל לדבר שאינו ברשותו. ויאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו וליתי' דנהי דיאוש מועיל לדבר שאינו ברשותו מ"מ הא אין המוציא יכול לזכות בדבר שאינו ברשותו ע"ש. אני אומר דיכול אדם לזכות בדבר שאינו ברשותו וכמבואר אצלנו בקצה"ח סימן ת"ה סק"ב דאסורי הנאה מקרי דבר שאינו ברשותו וכמ"ש שם בשם רש"י פרק שור שנגח ד' וה' דף מ"ה שור הנסקל שנגמר דינו מכרו אינו מכור הקדישו אינו מוקדש דלאו ברשותי' קאי לאקדושי ע"ש ולכך אין אדם יכול להפקי' איסורי הנאה כמו"ש שם בשם הרמב"ם ע"ש ואפ"ה יש זכי' באסורי הנאה כמ"ש שם בשם הריב"ש בסי' ת"א מדאמרי' בע"ז מכי אגבה קני' ע"ש וא"כ מבואר שם דאפי' בדבר שאינו ברשותו שייך בי' זכיה. עוד שם ז"ל גם מה שהקשה בקצה"ח הא הנייר של לוה הוא ליתי' כדמוכ'