משובב נתיבות כה

מיכן ועיין ר"פ התקבל וע"כ אומר השליש שכבר נתגרשה וא"כ הוי ממש כי האי דהגהמ"ר. (הגה ומ"ש דהגהמ"ר כונתו לומר דאם לא נעשה הנעשה יכול לחזור בו וליקח השלישות מידו ולהניחו ביד אחר. לפי הנראה לא ראה הרהמ"ח דברי הגהמ"ר על מקומן כי לולא כן לא הי' כותב זה דשם מבואר בשם ר' ברוך אהא דסמפון יוצא מת"י שליש דס"פ ז"ב. והענין הוא להאמין השליש לפטור הלו' ע"ש. ואין שם מקו' לכוין כונת הרהמ"ח. גם דהרשב"א מיירי בנתן מתנה כו' אבל בדברים דלא בעינן זכה או שאמר השליש שאמר זכה אין יכול לחזור דשליש קנין גמור אית לי' כו' המעיין בתשו' הרשב"א יראה שאין השליש קונה בשום אופן רק כשאומר לו זכה ואיננו קנין גמור כמ"ש הרהמ"ח. ואם אומר השליש שאמר זכה הנה כבר נעשה המעשה ובודאי אין יכול לחזור בו וזה פשוט): סי' נח סק"ה שהרי פשע כו' והמשנה למלך פ"ה משכירות כו' ודבריו תמוהין מאד כו' כ"ז הוא בקצה"ח סק"א ע"ש

סקי"א ז"ל עוד כתב בס' קצה"ח בס"ק ג' ליישב הקושיא שהקשו הפוסקים דהא בשבועה דרבנן לא אמרי' משויל"מ ותי' בס' הנ"ל כיון שכ' הרמב"ן דלא הוי מיגו להוציא שאין המגו רק על מה שתפס והוי להחזיק א"כ ה"כ ה"ל משויל"מ ע"ש והוא תמו' מאד דודאי סברת הרמב"ן טובה דהטענ' שהוא טוען עכשיו כו' ותופסו בשביל החוב האחר הוא להחזיק משא"כ לענין שיהי' כדון למשויל"מ ע"כ אנו צריכין לבא מכח המגו דהיינו שבטענה שהיה יכול לטעון הי' חייב שבועה ובטענ' שהי' יכול לטעון דהיינו שלא פרע לא הי' צריך רק שבוע' דרבנן דהיא ממש שבועת המשנ' כו' ודברתי עמו פא"פ והשיב שסמך עצמו על הרשב"א שהביא שם בסק"ד דכל שנסתלק הגורם ה"ל משויל"מ ע"ש. אבל גם זה ליתי' דשאני התם דהרשב"א ס"ל דגם בשד"א אמרי' משויל"מ כו' ושפיר כ' הרשב"א דכשאינו מכחישו ונסתלק הגורם הוי עד כשר ונאמן כשנים כו' משא"כ להפוסקים דס"ל דדוקא בשד"א אמרינן משויל"מ וא"כ קודם הפרעון עדות העד שאומר פרוע לאו כלום היא דאין לו שום נאמנות מדאורייתא לבעל השטר ולא שייך כלל לומר דכשהוד' נסתלק הגורם ויש לו דין עד דזה לא ניתן להאמר כלל דהודאתו אינו נותן כלל נאמנות מהעד עכ"ל

מדברי הרהמ"ח נראה שהבין רמיזתי אליו לסק"ד בשם הרשב"א שהדמיון הוא לומר שנסתלק הגורם. ולא כן היתה הכונה רק למ"ש הרשב"א דכשמסלק הגורם ה"ל עד וה"ל מחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם ואע"ג דאית ליה מגו להכחיש העד ולא הי' צריך שבועה כלל כיון שהי' העד נוגע אלא אמרינן כיון דהשתא מיהא לאו נוגע הוא וה"ל עד ה"ל זה משויל"מ. וכתבנו שם בסק"ד דתליא בשני תירוצים שבתו'. דלהך תירוצא דלא הוי מגו להכחיש העד שמתירא מן השבוע' להכחישו א"כ היכ' דאם היה מכחישו לא הי' מתחייב שבוע' לא הוי משויל"מ וה"ה בהאי דרשב"א לא הוי משויל"מ אבל לתי' ריב"ם אע"ג דאית לי' מגו אפ"ה כל שיש עד בדבר כך הדין או שישלם או שישבע ומש"ה השתא שנסתלק הגורם וה"ל עד צריך לשלם אע"ג דאית לי' מגו. וא"כ ה"נ כיון דאנו דיינן על מה שתפס ובמה שתפס ומוחזק ה"ל דין עד להכי ישלם. אע"ג דאית לי' מגו להכחישו ולא הי' עליו דין ע"א כיון שהוא ליטול אנן בתר השתא אזלינן דאנו דנין על מה שהוא מוחזק דאית לי' דין ע"א דאורייתא ואית בי' דין מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם וזה ברור ופשוט לכל הגה וצ"ע דלפ"ז אחר שתיקנו שבועת היסת ה"ל לבני חוזאי למהוי משויל"מ כמ"ש הרשב"א ולרמב"ן קודם פרעון כמו לאחר פרעון כיון דאמאי דתפיס דיינינן)

סימן ס' סק"ג ז"ל עוד הקשו על הרמב"ם כו' מהא דיכול לחייב עצמו באחריות שבחא ופרי אף שהוא דבר שאינו קצוב ובמשנה למלך תיכף דע"כ לא קאמר הרמב"ם רק במחייב עצמו חנם אבל במחיר כסף חייב. ובקצה"ח הקשה מהא דפסק הרמב"ם פכ"א מה"ל מלוה דאם קיבל הנותן אחריות המתנ' בע"ח גובה שבח והיינו משום דיש לו על מי לחזור ומבואר דאפי' במתנה שהוא בחנם נתחייב באחריות השבח ותי' דשם בשבת מחמת הוצאה מיירי כו' מנועם שכתב מוהרי"ט בחלק ח"מ סי' ק"ג ז"ל ומה שטענו עוד מדין אסמכתא ודבר שאינו קצוב אין ענינו בזה כלום דלא נאמר אלא בדבר שאינו קצוב שבא להתחייב אבל מוכר שכתב לקונה לפרוע כל מה שיוציא שליחותי' קא עביד כו' שמרשהו בכך עכ"ל. א"כ ה"נ אחייב להחזיר השבח שמחמת הוצאה ושבח שיתר על ההוצאה בלא"ה גובה לשטת הרי"ף והרמב"ם עכ"ל. ולא ידעתי מאי קאמר דרק דעת הרי"ף הוא בשבח יתר על הוצאה אבל הרמב"ם כתב בפי' דאפי' שבח היתר על הוצאה אינו גובה ממקבל מתנה עכ"ל. והנה דעת הרי"ף היא דעת יחיד דבשבח דממילא גובה אפי' ממקבל מתנה כמ"ש הראב"ד ודעת הרז"ה ושאר גאונים דאפי', שבח דממילא אינו גובה. והנה הרמב"ם פסק דשבח דממילא גובה וכתבו עליו הראב"ד והרה"מ וטור וב"י וסמ"ג ושאר פוסקים שדעת הרמב"ם כדעת הרי"ף רבו ושראויים הם לסמוך עליהם. והנה מצינו לרמב"ן ורי"ו במשרים שביארו דלדעת הרי"ף