משובב נתיבות כב

ביד הבע"ד דהא מצי משוי שליח אחר כתיבת העדי' אע"ג דלא מטי ליד הבע"ד ועוד דלא מקרי בע"ד אלא האשה ולא הבעל (הגה וכן מבואר להדי' ברמב"ן בס' המלחמות והזכות ובחיד' ליבמות שלא הקשו על הרי"ף אלא ממה שכבר הי' ביד האשה שהיא הבע"ד) ועוד דהא לדעת הרי"ף בשטר קידושין כבר בא ליד האשה שנתקדשה בו ואפ"ה כל שהוא עתה ת"י העדי' ואית להו מיגו דאי בעי כבשי לי' לא הוי כמו שנח"ע בב"ד לשטת הב"י ומ"ש עוד ז"ל גם מ"ש שהעד הב' א"צ קיום כו' אינו כלום כיון דלא יצא ליד הבע"ד רק ליד העד הב' כלא יצא מידו דמי דהא אם הפקידו העדי' ביד אחר כו' אומר אני אין ה"נ דכל דלית להו מיגו דא"ב כבשי לא הוי כמשנח"ע בב"ד ונסתלק בזה כל מ"ש הרב המחבר ובאמת כל דברינו שם רק על דרך פלפול כי כבר הראינו שם לדעת שאין דעת הרי"ף כן ע"ש

ס"ק כ"ד ז"ל והנה בס' קצה"ח סי' פ"ב הקשה כיון דהלוה אומר תנאי לא מהימן רק במגו דמזויף א"כ אפי' לא הוי בשטר אלא ע"א הא הוי משויל"מ כמ"ש בסי' ע"ה וכיון שהוא בדין משויל"מ אין עד המסייע פוטר עי"ש והוא מטעם דדוקא בשטר בשני עדי' כיון דחתימתן הוי כמגידין שלא הי' תנאי ואינו נאמן באמירת תנאי רק במינו דמזויף כשאין כ"י יוצא ממקום אחר אבל כשאין בו אלא ע"א אף דנחזיק אותו בחתימתו כאילו אומר בפירוש שלא הי' בו תנאי הא אפי' אם ע"א אומר לפנינו פלוני חייב לפ' מנה בלי שום תנאי והלו' מכחישו שלא נתחייב אלא על תנאי מהימן לישבע נגדו ולהכחישו בלי שום מגו כמו בשאר מכחיש ע"א דמה לי שמכחישו בכולי' או במקצתו. ול"ד להא דכתב הש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ב דשם כיון דאיכא נאמנו' א"י לטעון פרוע מחמת הנאמנות שמודה רק מטעם מגו דאי בעי הוי מכחיש לעד וה"ל משויל"מ משא"כ הכא והוא פשוט וברור. וגם א"ל דכאן כיון שיש שטר בשני עדים ויש ע"א על הקיום ה"ל משויל"מ זה אינו דהא חזינן דבכל שטר בעינן ב' עדים על הקיום כו' ולא אמרי' דה"ל משויל"מ כ' ועוד דנאמן לטעון תנאי במגו דפרוע דודאי נאמן עכ"ל:

והנה מ"ש דדוקא בשטר בשני עדי' כוי אבל בע"א אף שנחזיק אותו לאומר לא הי' תנאי יכול לשבע נגדו ליתי' דכל שהוד' בגוף החיוב אפי' לא הי' שום עד בדבר ואומר אמת שנתחייבתי רק תנאי הי' בדבר אינו נאמן אלא במגו וכמבואר סי' רצ"ו סעיף ח'. הודה השומר שפשע וטען תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כו' השומר נאמן מתוך שהי' יכול לומר שמרתי כדרך השומרי' ונאנס כו' ע"ש ובש"ך מ"ש בשם הרה"מ ומבואר שם דטענת תנאי הי' אינה טענה בפ"ע רק מחמת מגו היא דמהני וכיון שיש כאן ע"א בענין דלית לי' מגו דלהד"מ ה"ל משוי"למ ומ"ש מה לי שמכחישו בכולו או במקצתו עיין שם סי' פ"ב בדברינו ס"ק י"ח שם רמוז ועמ"ש סי' נ"ח ס"ק ד' והיינו דשם כתבנו דלשטת רמב"ם אפי' אם מכחישו העד במה שאמר דידי חטפי אפ"ה ה"ל מחיוב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כל שמודה לדברי העד שחטף וע"ש. ומ"ש ז"ל וגם א"ל דכאן כיון שיש שטר בשני עדים כי' ז"א דהא חזינן דבכל שטר בעינן ב' עדים ע"ש. לפי מה שמבואר אצלינו סי' ע"ה ס"ק י"ג מקור הדין שצריך ב' עדים לקיום אינו אלא מדברי תוספות ספ"ב דכתובות גבי נאמן אדם להעיד בגדלו מה שראה בקטנו ואמרי' והו' שיש גדול עמו ושם כתבו התו' דמיירי שמודה שכתבו וטוען פרעתי ומוכח דבעי ב' עדים וכתבנו שם בסי' ע"ה דמיירי בענין שאין בו מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם היינו שלא מחל לו ש"ק ע"ש וא"כ בסי' פ"ב גבי עד אומר תנאי דכתבו ישבע שבועה דאורייתא ע"כ מיירי בענין דאיכא שבועה להכא קשיא לן להוי בדין מחייב שבועה ואנו יכול לישבע משלם ומ"ש הרהמ"ח ועמ"ש לעיל בטעם הדבר עיינתי בדבריו סק"ו ואין בהם טעם (הגה ומ"ש שם סק"ו ז"ל ונלענ"ד לייש' דבשטי' לאו מטעם מגו אתינין עלה רק מטעם שכ' הסמ"ע ס"ק ב' כו' ומש"ה כ"ז דליכא קיום רק בע"א אינו חושש אף דמ"מ יתחייב שבועה נגד העד ע"א אינו חושש דכ"ז דליכא חיוב ממון רק שבועה לא מרתת ע"ש. אשתמיט לי' להגאון הרהמ"ח גמרא ערוכה ב"ב דף ע' דאמרי' בעא מיני' רב עמר' מר"ח המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתים לך מהו ופשוט לי' דנאמן בשבועה במגו דנאנסו וכן מבואר בש"ע סי' רצ"ו סעיף ב'. ומבואר שם אע"ג דלא יתחייב אלא שבועה מצי למימר שטרך בידי מה בעי אי לאו דמהימן במיגו ובשבועה ובע"א ה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכ"ש כדעת ריב"א בתו' שבועות דף מ"ה ע"ב ד"ה בשטר דמפרש לרבא אינו נאמן אפילו בשבועה במגו משום שטרך בידי מה בעי. ובאמת אין הדעת סובלת לומר שפרע ולכך הניח השטר בידו שלא חשש כלל שאם יתבעני יטעון וישבע לשק' על נאנסו או ישבע להכחיש העד על שקר. זה לא יתכן רק מטעם מגו אתינין עלה וז"ב)

ומ"ש דנאמן לטעון תנאי במגו דפרוע דודאי נאמן. אומר אני ערבך ערבא צריך דפרוע גופיה אינו נאמן רק במגו דמזיייף וה"ל ג"כ משויל"מ. ואפי' בשטר שאין בו אלא ע"א ס"ל לרמב"ם דה"ל משויל"מ כ"ש בנ"ד שיש בו עדים על השטר. ושפיר קשיא לן דליהוי משויל"מ: