משובב נתיבות יט

חשיב לנתינת מעות אלא נשתעבד מעידנא ההיא דקני מיני' בחליפין ר' חננאל כו' ומצאתי להרב ר' אברהם ז"ל שפי' הא דאמרי אי משום כתב ללוות כו' הא שיעבד נפשי' לומר שאין חוששי' שמא לא לוה ומיד לוה נפל שאלמלא שכבר לוה לא הוי משעבד נפשי' כו' ואינו נכון דהכא את אמור שיעבד נפשי' אע"פ שלא לוה והכא את אמר לא הי' משעבד נפש אא"כ לוה מתחלה. ועוד דא"כ היכא דנפל איכא למיחש כו' וכן דעת הריטב"א כו' א"ר אסי בשטרי אקניתא כו' אפי' לא לוה עד תשרי או אפי' לא לוה כלל וכן פרש"י כו' ולענין פסק הלכה כ' הרמ"ך ז"ל כותבין שטר הקנא' דשיעבד לוה נפשי' בין ילוה בין לא ילוה דברשותי' דאינ' לחיובי נפשי' במאי דבעי עכ"ל. והארכתי בזה יען ראיתי שהרהמ"ח בסימן ל"ט ס"ק מ"ד מפרש שטר אקנייתא היינו על דעת הלואה כדעת הראב"ד בש"מ הנ"ל ושבקנהו לכל הני רבוותא דס"ל דא"צ הלואה כלל ונקט כחד הוא הרב ר"א. וא"כ כיון דא"צ הלואה כלל א"צ המלוה לומר שתלוה לו מעות וא"צ לידע מזה כלל ושפיר חשיב שמא אחר זייף כמו בנמצא שטר קידושין. ומ"ש ז"ל ועוד דקידושין שאני שאין הבעל כאן כו' משא"כ בש"ח שנכתב ע"ש המלוה כו' כיון שהמלוה יהי' מרתת לתבוע בו ע"כ. לפמ"ש דאין המלוה צריך לטעון שהלוה לו מעות לא יהי' מרתת שיטען

והנה ועוד דבריו מעיקרא מופרכין דתיכף שמצאו איש אחר קודם שבא המלוה היינו צריכי' קיום מדאורייתא ואח"כ כשבא המלוה ותובע על ידו הוי כאילו אנו מקיימי' עפ"י המלוה וכיון שנזדקק לו לקיום דאורייתא ודאי דבעי ב' עדים לקיימו ולא מהני תו חזקה דלא חציף אינש לזיופי לעשות על ידי זה קיום. דדוקא כשהמלוה מוצא השטר לא נזדקקנו מעולם לקיום ד"ת מחמת החזקה. אבל היכא שכבר נזדקקנו לקיום ד"ת לא יעלה על הדעת שיתקיים עפ"י דיבורו של המלוה במאי דתבעי'. אח"ז מצאתי לרמב"ן בחידושיו ליבמות שכתב אהא דמצאו שטר שכתוב בו פלוני מת וז"ל ואיכא מ"ד אע"ג דאין מצויין לקיימו דכיון דקיום שטרות דרבנן כי' דל"מ אחמורי לא מחמרי בה אדאורייתא כו' ע"ש הרי מבואר בהדי' דאפי' נמצא אין צריך קיום ד"ת וכ"כ הרשב"א והר"ן פ' מי שאחזו וכ"כ הנ"י בשם הריטב"א ס"פ האש' ע"ש דלא כמ"ש הש"ך. ות"ל זכינו שעלו דברי רבינו לדעת כל הראשונים

ס"ק ח' ז"ל עיין ש"ך כתב לענין כ"י אי מקיימין אותו על ידי דימוי ובקצה"ח כתב דדימוי דמי לסימנין שאין מוציאין ממנו ע"י סימנים כמ"ש תוס' בחולין דף צ"ו דאם באו עדים כו' והנה אף שזה אמת שדימוי שמדמין החתימות דמי' לסי' כו' אמנם ודאי דלא קי"ל כמ"ש תוס' בחולין דודאי מוציאין ממון ע"י סי' כמ"ש הש"ך סי' רצ"ז וכן מוכח ביבמות קט"ז כו' הגם שבס' קצה"ח סי' רנ"ט חולק על הש"ך ופסק כתוס' חולין הנ"ל וכתב דביבמות כיון דאיכא עדי פקדון וסי' עדיף ובב"ב איירי בעדות קרקע דקרקע לא חשיב הוצאת ממון כ"כ ע"ש וסברת הכרס היא והוא תמו' כו' ע"ש. אם הי' הרהמ"ח רואה דברינו סי' רצ"ז לא הי' כותב דבריו כאלו וע"ש סק"א שהובא שם בשם הריטב"א פ' הכותב ז"ל ועד הא יהיב סימנא כו' ועוד כי יהיב סימנא מאי הוי הא לא אשכחן דמהני סימנא להוציא ממון מיד המוחזק ולא הוזכר אלא במציאה כו' והנכון כו' דהכא עדי פקדון הוי. ובודאי כא הי' כותב הרהמ"ח על סברת הריטב"א שהיא ח"ו סברת הכרס ות"ל כוונתי לדעת הריטב"א ז"ל וע"ש בש"ע סי' רצ"ז שגם דעת הב"י כן. עוד שם ז"ל והאמת דהעיקר דלא קי"ל כתוס' דחולין הנ"ל דבש"ס לא אמרו שם דלאו מהני סי' רק לענין דיני נפשות כו' ובודאי אין דנין ד"מ מד"נ תדע דהא בודאי אם יאמרו עדי' פ' ששמו יב"ש ממקו' פלוני קטל נפשא ולא יכירו אותו בט"ע לא קטלינן לי' דאף שלא הוחזקו שני יב"ש דלא עדיף מסי' כו' ובממון ודאי דמוציאין ממנו ע"י סי' דשם יב"ש בלא הוחזק כמבואר בש"ס ופוסקים דממון קיל מאיסור כמ"ש תו' ביבמות שם כו' ע"ש. הנה הוא חולק על תוס' בלי טעם וראי'. ומה דקשיא כי' מהא דמוציאין ממון מיב"ש בלא הוחזק. הכה שם ביבמות גבי נאני בר חאבי ופ"ק דמציעא דף כ' ע"ש גבי ב' יב"ש. דמיירי דשם המלוה הוא יב"ש וזה כא חשוב הוצאת ממון כמ"ש תוס' פ' גיד הנשה שהקשה היאך מחזירין שט"ח בסי' ותירצו כיון דהשטר נמצא בשוק ואין מוציאין ממון כלום רק שמחזירין השטר וע"ש והובא בדברינו שם. וכיון דמחזירין שטר עי"ס ה"ה דמחזירין ליב"ש היכא דלא הוחזקו דהוי סי'. ואם הספק בלווים כבר כתב הב"י סי' מ"ט נהי דשטר שלא כתב בו שם העיר כשר מ"מ אם טען לאו אבא הוא אלא יב"ש אחר טענתו טענה ע"ש. ועמ"ש סי' מ"ט סק"ה וכבר מביא' בדברינו דדוק' ע"י סי' שאמרו פלוני דהאי והאי סי' לוה מפ' הוא דאין מוציאין אבל ע"י סי' שבשטר מוציאין וע"ש סק"א (הגה ובאמת אין שום חילוק בין דיני ממונות כדיני נפשות לענין עדות דכמו אם מעידים דפלוני דשמי' יב"ש וממקום פלוני ולא ידעי' לי' בט"ע קטל נפשא דלא קטלינן לי' ה"נ אי אתי בי תרי ואמרו פלוני' דשמי' יב"ש ממקום פלוני ולא ידעינן ליה בט"ע לוה מפלוני מנה גם כן אין מוציאין דכיון שאין מכירין את הלוה היאך מעידים עליו. והא דמוציאין ממון בשטר ע"י שם יב"ש הוא משום דעדים החתומים