משובב נתיבות יד

עוד כתב ז"ל גם מה שדמה מתנת שכ"מ בקנין למ"ש הרמב"ן והנ"י גבי פסול ממון דלא בעי' תחילתו בכשרות כיון דלמי שהוא מעיד לא הי' קרוב בשעת ראי' נראה לחלק דשאני התם גבי בני העיר כו' וכן בעובדא שהביא ב"י בשם המשרי' כו' מ"מ כיון שהרחוק מכח הקרוב נתחייב ועיקר העדות על חיוב הקרוב הוא בטל העדות כו' ע"כ אין דבריו נראין כלל כי הם בלי טעם. (הג"ה ולא עיין יפה במהרי"ט סי' ק"ה שמכריח שאפי' בעל הממון בעצמו יכול להעיד אח"כ כשאין הדבר נוגע אליו מהא דקידושי' דף ע"ג דנאמן בעל המקח לומר כו' וכמ"ש תוס' שם ד"ה בד"א ע"ש וכן מוכח עוד מהא דחזקת הבתי' במוכר שלא באחריות ויש לו ארעא אחריתי מעיד עלי' אע"ג דאמרי' בכתובות דמשתעי דינא בהדי' ולא מצי א"ל לאו ב"ד דידי את ואפ"ה כשר להעי' וכמבואר שם בתוס' דה"ה קרוביו כשרי' ע"ש. במהרי"ט שכל דבריו כראי מוצק) ומ"ש עוד שם דבנרצח כו' אין צריך להזכיר שם הנרצח כו' משא"כ במתנת שכ"מ צריכין להזכיר שם השכ"מ כו' ע"ש דבריו אינם מובני' דאכן בשמא לא דייקי' ולא קפדינן אלא בתר טעמא אזלינן ואם אין הענין נוגע לו כא מיפסלי קרוביו

סי' ל"ד ס"ק ג' או אונס ז"ל ולענ"ד נראה דבגוונא דנקט בעה"ת דמיירי שנשבע הפך האמת כגון שלוה ונשבע שלא לוה לכ"ע אין יכול לטעון שכחתי דרמיא עלי' למידק שלא לשבע לשקר משא"כ כששבועתו היא שא"י בעדות כו' אבל שבועה שא"י אנו פוסקי' לכתחלה כו' ע"ש דבר זה כבר מבואר בקצה"ח סי' כ"ח ס"ק ח' ע"ש

ס"ק ה' החולק עם הגנב ז"ל ובתומי' תמה דהא הוי כמו כופר בפקדון דפסול לעדות כו' ובס' קצה"ח תירץ דהא דבא אחר ואכלו דחייב מטעם מזיק הוא ולענד"נ דאפי' לא אכלו רק עשה בו שינוי שע"י קנאה לגזילה חייב מטעם גזלן ולא מטעם מזיק כו' ואח"כ כשעשה שינוי הרי עשה גזילה חדשה שהוציאו משל הבעלי' לגמרי כו' וכשנעשה השנוי ג"כ נעש' אינו שלו ואין לך גזלן יותר מזה כו' וראי' לזה דבתמורה ד' גבי כל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני קאמר דבשינוי קונ' פליגי אלמא דבשע' שמשנה הגזילה עובר על לא תגזול כו' ולזה אם חלק עם הגנב ושינהו או אכלו ודאי דפסול מעבר על לאו דלא תגזול כדמוכח בתמורה כו' אבל אם לא נשתמש בו אף שנתכוין לזכות לעצמו כו' עכ"ל

והנה לא הוסיף על דברינו שכתבנו שם דחולק עם הגנב אינו לא גנב ולא גזלן כיון שכבר נגנב מבית בעליו אין על השני תורת גנב וגזלן וכמו גונב מן הגנב דאין בו תורת גנב לתשלומי כפל ע"ש: זולת במ"ש דאם בא אחר ואכלו חייב מתורת מזיק כתב הרב המחבר דאפי' בשינוי הוא חייב מתורת גזלן וראייתו מהא דתמורה והיינו דהתם פריך והרי גזל דרחמנ' אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' ולא נהירא דהתם אין הלאו דלא תגזול במה שעשאן כלים רק במה שגזל דשינוי בלא גזילה לא קני לזה פריך כיון דאמר רחמכנ לא תגזול היאך קונ' בשינוי ע"י הגזיל' הא עבר אמימרא דרחמנא בשעה שגזלה ולא אהני גזילתו והרי הוא כמו ששינה בבית בעלים שלא קנה ה"נ לא יקנה מצד שגזלם שאין הגזילה מהני כיון דעבר אמימרא דרחמנא. ונראה דעל השינוי לא הוי מקשה הא עבר אמימרא דרחמנא אי הוי אמרי' דשינוי הוי גזילה כיון דשינוי ממילא ג"כ קונה לא שייך בי' כל מידי דא"ר ל"ת א"ע לא מהני כמ"ש פר"ח יו"ד לענין ביטול ברוב דאע"ג דאין מבטלין איסור לכתחלה דאורייתא להראב"ד אפ"ה לא שייך בי' כל מידי דא"ר ל"ת כיון דס"ס השתא הא נתבטל ברוב וכ"כ בצורם אוזן בכור דאע"ג דא"ר ל"ת מ"מ לא גרע מנפל בו מום ממילא וכ"כ בכמה דוכתי ולא אמרו האי כללא כ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"מ אלא היכא דע"י עשייתו דוקא נעשה מה דאמר רחמנא ל"ת ע"ש וא"כ ה"כ כיון דשינוי ממילא ג"כ קונה ולא בעי' שיעשה הוא לא שייך למימר כ"מ דא"ר ל"ת. ולא פריך בש"ס אלא אגזילה והרי אמר רחמנא לא תגזול לא ליהני גזילה דילי' וכיון דלא מהכי גזילה דידי' אין השינוי קונה דאם לא מלה אין בשינוי כלום ודו"ק. ורש"י שכתב שם ז"ל שינוי ששינה ועבר על דעת המנקום קני ע"ש היינו שעבר על דעת המקום במה שגזלה דהרי אם לא גזלה ושיבר את הכלי לא קנאה בשינוי א"כ ע"י שעבר על דעת המקום וגזלה קונה לו השינוי וכמ"ש אבל אין לפרש עבר על דה"מ בשינוי דאפי' ממילא שייך שינוי לא שייך בי' כ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ וכמ"ש

ומ"ש וכן אם נשתמש בו הוי שואל של"מ דהוי גזלן דהא עדיין של בעלים הוא כו'. ג"ז איכו דלפמ"ש לא הוי בתורת גזלן כל שהוא ביד הגנב ודין גנב וגזלן אינו אלא מיד הבעלים וכמ"ש דמהאי טעמא אין הגנב אחר הגונב משלם ת"כ וכן מוכח מהא דאמרו אתבר ממילא משלם זוזא תברא או שתי' משלם ד' ואע"ג דאחר שנתיקרה ועמדה על ד' נשתמש בה אפ"ה אינו משלם אלא זוזא דאין תורת גזילה אלא בבית בעלים אבל כל שהוא גנוב כבר אינו בו משום גזילה ודו"ק

סי' ל"ו ס"ק א' ז"ל אך מ"ש בקצה"ח

דבהי' כשר מתחלתו בעי' צירוף בשעת הגדה לא נ"ל כן. ונראה דאפילו לא העידו כלל נפסל להרמב"ם והרא"ש כשהעידו אפי' אחר כ"ד דכך היתה גזירת הכתוב כל שנצטרפו בשעת ראי' ונתבטל קצתו מחמת פסול נתבטל כל