משובב נתיבות יג

דברי' דקנס לא דמי' לקדושי' כעוכלא לדנא)

ועוד דהא בתם שנתחייב קנס ולא היו עדי' בשע' מעשה ואחר זמן הרבה תפס הניזק שלא בעדי' דאית לי' מגו מהימן לומר שנתחייב לו קנס ולא מפקינן מיני' ואע"ג דבשעת נגיחה לא היו עדי' בדבר שלא הי' תפיס בשעת נגיחה וז"ל הרמב"ן בס' הזכות סי' ק"ו וענין ספיקו של הר"ב ז"ל בתופס קנס שלא בעדי' כבר יצא דינו מכלל דברינו להתחייב כו' ואפי' במודה בב"ד מומחין אני אומר שלא פטרה תורה וקנס אלא שלא הי' חייב כו' עפ"י עצמו דכתיב אשר גו' פרט למרשיע א"ע אבל זה לא עפ"י עצמו מתחייב אלא לזה אנו מאמיני' שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו הלכך ירשיעון אלקי' קרינן בי' ולא קרי' בי' מרשיע א"ע כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו עכ"ל והרי הוא מבואר דכל שאינו עפ"י עצמו הרי הוא נתחייב כמו בשאר ממון וז"ב. (הג"ה ואל יקש' בעינ' ממ"ש בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק ו' דבלא עדי' לא מיחייב. דשם מיירי בתפס בעדי' ומשום הודאת בע"ד שלא בפני מומחין באנו עליו לזה מוכח שם שפיר דע"י הודאתו לא מיחייב כלל אפי' שלא בפני מומחין דכל זה בכלל מרשיע א"ע הוא משא"כ כאן דתפס שלא בעדי' ועכ"פ מוכח דלא בעינן עדי' בשעת מעשה וכנ"ל)

ומ"ש דא"כ אחד מעיד שראה שנתחייב קנס ע"י נגיחת שורו וא' ראה שלוה מעות ונתחייבו יצטרפו ג"כ והא ודאי ליתי' כו' ואני אומר כן הוא הדבר שמצטרפין קנס וממון וראי' מס"פ המניח דפריך לרבה ב"נ דאמר טוענו חטי' וה"ל בשעורין פטור ממתני' דהי' א' תם ואחד מועד כו' הא לא אייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק. ע"ש וברא"ש דמיירי ע"כ דיש עדי' שראו הנגיחה ולא ידעו מי הזיק התם או המועד דבלא עדי' ה"ל מודה בקנס מבואר מזה דאי לאו דרבה ב"נ הוי משלם ח"נ והיינו ע"י צירוף קנס וממון כיון דהמזיק אומר תם הזיק וליכא עדי' על נגיחת המועד וגם על נגיחת התם ליכא עדי' ולפי דברי הרהמ"ח לא מתחייב קנס אלא היכא שהב"ד יכולין לחייבו ע"י מעשה זה והכח אין הב"ד יכולין לחייבו בקנס ע"י מעש' זה רק בצירוף נגיחת המועד שהוא ממון ומבואר דמצטרפי קנס וממון דקנס שוה ממש לד"מ וכנ"ל ואינו חלו' משא' ממון אלא במה שאינו מתחיי' מפי עצמו

ס"ק ו' ואם אחד מעיד שנתן לפ' בפניו כו' כתב ב"י בשם מישרי' דהוי ב' שטרי מתנות על ענין אחד דאמרי' ביטל שני את הראשון ובשני ליכא אלא חד סהדא. ותמה הב"י ולא כתב טעם לתמיהתו ובס' קצה"ח כתב דסברת ב"י הוא דוקא בשטרות שייך לומר שזייף אבל בעדי' שהן קיימי' לא מפסלי סהדי לא דבר נכונה דודאי מצי למיפסל סהדי כו' עכ"ל. לא עיין כל צרכו בדברינו שהרי ביארנו שם ס"ק ה' שיהי' סברת הב"י כחד תירוצא דתוס' שביארו בפי' דבעדי' בע"פ לא שייכא ביטל ב' את הראשון רק לפסול חתימתן ע"ש

סי' ל"ג ס"ק ב' ויש מי שמכשיר ז"ל בס' קצה"ח פסק דבשטר שלם זכר על סך מסוים והעד הי' קרוב ופסל אותו כיון דחוב דאבוהון הוא כו' כיון דהוא בתורת חוב וכיון דהלוה פטור הנכסי' שהם מטעם ערב ג"כ פטורין ולפענ"ד כראה להיפך דאפי' למאן דפוסל במתנ' במקצת בקנין כיון דאינו יכול לחזור מעילא העדות שייך ג"כ לשכ"מ אם יעמוד מחליו אבל בנ"ד בשטר ש"ז שאין שייך לאב כלום דאינו יכול לתבעו כל ימי חייו ואין הדבר נוגע רק להיורשי' אין העדות רק נגד היורשין וכיון שהוא רחוק ליורשי' כשר ומ"ש כיון דהלוה פטור כו' לאו כלום הוא דהא אפי' ברחוקי' מ"מ כיון שמת ודאי דנפטר מהחוב דמת לאו בר חיובא הוא רק דהיור' כרעא דאבו' הוא והרי הוא הלוה תדע דהא מחויב לתבוע תחלה ליורש קודם שגובה מנכסי' אלמא דהנכסי' הם ערבי' מצד היורשין ולא בעד המת ודוקא בלוקח שט"ח שייך שפיר לומר כיון דהלוה נפטר דלוקח איכו קונה רק שיעבוד נכסי' ושעבוד הגוף נשאר אצל הלוה כו'. אבל במת והורישה דבלא"ה פקע שה"ג של הלוה כיון שמת והיורש הוא הגוף וכיון דרחוקי' הם לו כשר השטר למאן דמכשיר בצוואת שכ"מ בלא קנין עכ"ל. והנה מ"ש דהיורש כרעא דאבי' הוא והרי הוא הלוה כו' ואם היורש כרעא דאביו א"כ אפי' לא ירש כלום ואביו לישלם דברא כרעא דאבו'. ובתומי' סי' ס"ו כתב ג"כ הא דיורש משלם אחר מות אביו דהא פקע שה"ג דהא מית לוה וכת' הוא ז"ל דכשירש נכסי' גם הוא נשתעבד כמו אביו ע"ש והובא דבריו בקצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ושם מבואר אצלינו הא דיורש משלם אע"ג דמית לוה ופקע שעבוד גופו היינו משום דנכסוהי אינון ערבין וכמו בהלך הלוה למד"ה נתחייב הערב כמו כן בשעת הלואה נתערבו הנכסי' בעד שעבוד הגוף ואם לא ישלם גובה מהערבי' הם הנכסי' וכמו שהערב משלם אחר מות הלוה עי"ש ברורי' ונכוני' ע"ש. ועתה נוסיף להביא ראי' מגר שמת ובזבזו ישראל נכסיו דמחזיק בנכסיו יש לו דין יורש ונגבה מהם מלוה ע"פ כדרך שנגבה מהיורשי' וכמבוא' בטור וש"ע סי' ער"ה סעי' כ"ח והתם לא שייך האי טעמא דכרעא דאבו' וז"ב (הג"ה ועוד ראי' דא"כ גם ומטלטלי יגבה מדינא כיון דהיורש נשתעבד בעצמו והוא כמו הלוה גופו כמ"ש הרהמ"ח ואמאי אמרו מטלטלי דיתמי כו' אלא ודאי מוכח שהיורש לא אשתעבד גופי' אלא הנכסי' משועבדי' מדין ערב כמו בלוקח רק דביורש לא תקנו משום פסידא)