משובב נתיבות יב

בקרקע נמי אין מוציאין כגון במלתא דעבידי לגלויי וכתבתי זה שהוא אליבי' דכ"ע ולפי מ"ש בתשובת הרא"ש כלל א' סי' ח' ז"ל כך קבלתי מפי רבנא מאיר ז"ל היכא דאי' פלוגתא מרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתי' והכי אמרינן בחז"ה הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכי דקיים ארעא תיקום וכוותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי זוזי ליקום עכ"ל והיינו כדברי רשב"ם פ' חזקת דף ל"ב ולא אמרינן אוקי ארעא בחזקתו הראשונה אלא בתרי ותרי דכמאן דליתנהו דמי ע"ש בתוס' ד"ה והלכתה כוותיה דרבה בארעא ע"ש וא"כ ה"נ כיון דהוא מלתא דספיקא אם הוא הכחשה או לו מוקי ארעא בחזקת שהוא עכשיו. ומה שהקשה דא"כ ה"נ יהי' מועיל תפיסה ודאי במלתא דספיקא מהני תפיסה אלא דתליא בדעת הרמב"ם והרא"ש אם מהני תפיסה אחר שנולד הס' ובטוען ברי כמבואר בדיני תפיסה וכל מ"ש שם בסי' פ"ב בזה הוא מדברי הר"ן והנ"י עוד שם כתב ז"ל עוד יש ליישב כו' אם הי' לו דבר מה עוד להשיב לא הי' מונע מלכתוב

ס"ק ד' וישבע ש"ד על ק' ז"ל עט"ז שכ' הטעם הוא דלא מחייבינן שבועה מדר"ח קמייתא כיון דהעדאת עדי' לא ילפי' רק מק"ו מפיו שאינו מחייבו קנס עדים דמחייבי' כו' ועדים שע"י צירוף אינו מחייבי' קנס דאין חיוב קנס אלא על מעשה שראו שניהם כא' כמו דלא מהני אחד אומר נסתרה שחרית ואחד אומר נסתרה ערבית כו'. ובקצה"ח תמה על הט"ז והתומי' דבקנס ודאי מועיל עדות מיוחדת דהא לא בעי' הגדה כאחד בקנס כמבואר בב"ק דף ע"ד והגדה מקשי' לראיי' וא"כ לא בעי' ראי' כאח' ולפענ"ד טעה בזה דודאי עדו' מיוחד' כשר בד"מ כגון שאחד ראה מחלון זה ואחד ראה מח"ז שהי' אצל המעשה ב' עדים אבל לצרף ב' עדים שכל א' ראה מעשה אחר כגון שא' ראה היום שנגח שורו ונתחייב קנס ואחד ראה ביום ב' שפיתה את בתו או נגיחת שור אחר זה לא יאמר בר בי רב דחד יומא שמצטרפין לחייבו ממ"נ דא"כ אפי' אחד מעיד שראה שנתחייב קנס ע"י נגיחת שור ואחד ראה שהלוה מעות מצטרפין והא ודאי ליתא דקנס שלא היו עדים בדבר אין בו שום חיוב דאשר ירשיעון אלקי' כתב בקנס ובעי' שהב"ד יהיו יכולין לחייבו מכח מעשה זה. וזה פשוט וברור ולזה מביא הט"ז ראי' שפיר מעדי יחוד לענין קידושין שאחד ראה שחרית ואחד ערבית דלא מצטרפי והטעם כתבו דקידושין לא נגמרו בלא עדים ולא מהני ראיית א' כלל וה"נ קנס אין בו שום חיוב כשלא הוי עדים בדבר עכ"ל. והנה בתומי' סק"ט מבואר דאתי עלה מטעם דקנס דמי' לדיני נפשות ע"ש שסיים דאפ"ה איכא ק"ו דעדי' ישנם במציאות וגדר קנס אם יעידו מכוון ובעדות הכשר לד"נ ע"ש הג"ה גם הט"ז שמדמה קנס לדיני אישות ע"כ לדיני נפשות מדמי לה דדין זה דאישות גופי' מטעם דדמי' ושייך לדיני נפשות אצריכי' לי' בת אחת כמבואר בר"ן פרק מי שאחזו הביאו ב"י אה"ע סי"א ע"ש) וע"ז הבאתי ראי' דקנס אינו כדיני נפשות. והרהמ"ח מודה לדברנו שאינו כדין נעשות ונחית לה מד"נ ואוקמוהו בדיני קדושי' ובעי' שהב"ד יהיו יכולין לחייבו ע"י מעש' זה וכמ"ש וז"ל ולזה מביא הט"ז ראי' כו' וה"נ קנס אין בו שום חיוב כשלא היו עדי' בדבר ע"ש. והא ודאי בדותא היא דמעולם לא שמעתי לדמ' קנס לקידושין דגבי קידושין אפי' הי' עדים אחורי הגדר והיו רואי' ואינן נראין אין בו משום קידושי' ואפי' אם הם אומרי' בלבם הי' להתקד' אין בו משו' קידושין לפמ"ש ב"ש סי' מ"ב ס"ק י'. וכי צריך שור נגח לראות עדי' בשעת נגיחתו. אלא בקנס בעי' אשר ירשיעון אלקי' ולא שיודה מעצמו וכל שב"ד יכולי' לחייבו בלא הודאת עצמו היינו ע"י צירוף אשר ירשיעון אלקי' קרי' בי' משא"כ בקידושין הא דבעי' עדי' בשעת מעשה משום דילפינן דבר דבר ממון במקום הכחשה וכמ"ש הרשב"א בחי' פ' האומר דף ס"ה ע"ש. ומה ענין עדים בשעת מעשה לנגיחת שור (הג"ה ועוד אף אי יהבינן האי טעותא דקנס יהי' כמו קידושי' מ"מ כיון שכבר הודה הרהמ"ח דלא דמי לד"נ וכמו שנתברר בקצה"ח מהא דב"ק ד' ע"ד וכנ"ל. אכתי שייך בקנס עדות ע"י צירוף כגון שא' אומר אתמול נגח שורו ואחר הי' עמו. וא' אמר היום נגח שור אחר וג"ג עוד א' הי' עמי כיון שבשעת מעשה הי' ב' עדי' נתחייב שפיר קנס ומ"מ אנחנו מחייבי' אותו ע"י צירוף. ושייך שפיר ק"ו מפיו לעדי' ע"י צירוף וזה שהיו בשעת מעשה ב' עדי' אין ענין לומר שאין כאן צירוף רק ב' עדי' יחד. שהרי אין אנו יודעי' מזה רק לפי דברי העד כך הוא והרי זה כאילו אמר בפני הי' קנין הראוי לדבר זה. וכן פירש הראב"ד הא דהודאה אחר הודאת מצטרפין כמ"ש הרא"ש פ' חזקת בשמו והרמב"ן בס' המלחמות פ' ז"ב לדעת בעה"מ ע"ש. וא"כ לא הועיל הרהמ"ח כלום בחידושו שרוצה להשוות קנס לקדושי' דאפי' בקדושי' כה"ג אם אמר כל א' אחר הי' עמו היו מצטרפין אי לאו דאישות שייך בי' נפשות ודינו כד"נ ועיין ב"ש באה"ע סי' קל"ג סק"א שהשיג על הר"ן במה שנתן טעם לדברי התוספתא שהביא הרי"ף פ' מ"ש דדמי לד"נ ולפמ"ש שפיר דקדק הר"ן מדקאמר סתמא משמע אפי' אם אמר אחר הי' עמי ואז לא שייך טעמא דב"ש לזה פי' הר"ן דאישות שייך בי' נפשות ובכל ענין אין מצטרפין. וה"ה לענין ע"מ בגט אינן מצטרפין ע"ש. אמנם בקנס דע"כ לא הוי כד"נ שפיר שייך בי' צירוף כי האי אבל עיקרן של