משובב נתיבות יא

תפיסה ע"כ לצי"ש נמי לא מחייב. ומה שהקשה בבבא מציעא בחוסם פי פרה דלוקה ומשלם לצי"ש כבר הרגשתי בו בס"ק א' ע"ש אמנם כעת מצאתי סיוע לדברינו שכתבנו שם דהך דלוקה ומשלם היינו בשוגג ע"ש וכן הוא בשטה מקובצת ב"מ דף צ"א ז"ל וכתב הריטב"א וז"ל רבא אמר אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו ה"נ הכא קאמר לוקה בידי שמים עכ"ל הרי דמפרש לוקה היינו לוקה בידי שמים והיינו בלא התראה ומש"ה משלם בידי שמי' דלא עבדינן החומרא

סק"ח שהגידו בראשונ' עפ"י החר' ז"ל ובקצה"ח כתב אף דכל נתבע מאמינין לו כשנשבע שאינו יודע מכל מקום בעדות דאיכא איסורא דאם לא יגיד איכו נאמן לומר ששכח ואינו יודע כמו באוכל חלב שאינו נאמן לומר ששכח ואינו יודע וכו' ולא דמי זה לזה דבשלמא באוכל חלב אינו נאמן לומר שהיה שוגג דהי' לו ליזהר שלא יבא לידי איסור דאדם מועד לעולם תדע דהא מטעם זה שוגג צריך כפרה מש"ה אינו נאמן אבל בעדות ששכח ואינו יודע אינו עושה שום איסור ודאי דנאמן עכ"ל. ואין זה ענין להך דשוגג צריך כפרה דהא אפי' באומר אונס הייתי או מוטעה נמי כתבו דאינו נאמן דבזה לא שייך אדם מועד לעולם וגם אינו צריך כפרה כשהוא אנוס אלא כל שעבר עבירה לפנינו אינו נאמן בשום התנצלות לומר אנוס או שוגג או מוטעה ועיין בקצה"ח סק"ח באריכות ודברינו מוכרחין שמה. וכן בעובר על שבועה אינו נאמן לומר אנוס הייתי ולביה אונסי' היכא דאין הדבר מוחזק בכך

סי' ל' סק"א ז"ל ועיין ס' קצה"ח במה שכתב לתרץ קושיות פני יושיע שהקשה אהא דאמר מפני מה תיקנו זמן בגיטין הא בעינן זמן משום דרישה וחקירה ותירץ הוא דכיון דחתמו סתם ועדים שחתמו על השטר הוי כנחקרה עדותן אז והוי כאומר היום דלא בעי דו"ח כמ"ש הר"ן כו' ואין לדבריו שחר דהא אפי' אמרו בב"ד סתם פלוני לוה מפלוני לא הוי כאומר היום ע"ש ולעין הרואה יפה יש לו שחר כי כבר מבואר שם ז"ל בשעה שחתמו ה"ל כמעידין ראובן לוה משמעון זה ימים רבים ולא העידו באיזו שעה ובאיזו יום והוא ודאי בלא דריש' וחקיר' כיון דמעידין על מעשה אשר כבר נעשה אבל גיטין וקידושין העדות שלהם על המעשה אשר נעשה בשעה שחתמו דהא באותו שעה הוא הזמן וא"כ היינו חקירתן דאמרי בשעה זו וכמ"ש עכ"ל וע"ש והיינו היכא דמעידין על מעש' אשר נעשה ולא אמרו באיזו יום ובאיזו שעה נעשה אותו מעשה אין כאן דרישה וחקירה אבל גיטין וקידושין דהוא שטרי הקנאה דבאותו שטר הוא הקידושין והוא הגירושין דלא מיירי מגיטין שהם לראי' רק מגיטין וקידושין שהם הם הקנאתן וא"כ אין מעידין על מעשה אשר נעשה אלא המעשה הוא החתימת עדי' דבזה הוא הקנאתן דגיטין וקידושין שהם לראי' דהיינו שכבר קידשה בכסף או שכבר גירשה בגט ונותן שטר לראי' דעת המרדכי פ"ב דקידושין שהוא מפי כתבם ופסול וע"ש וא"כ בודאי מיירי מגיטין וקידושין שהם להקנאה וכל הקנאה אין מעידין על המעשה אשר כבר נעשה א"כ החתימ' הוא המעש' והרי הוא כאומר היום וזה ברור ומש"ה במעידין בב"ד סתם פ' לוה מפ' לא הוי כאומר היום כיון דמעידין על מעשה אשר כבר נעשה. ע"ש ז"ל ועוד קשה דא"כ גט מאוחר לפסול מהאי טעמא ומ"ש הוא תשובה לזה אין לו שחר כלל וכן גט מוקדם לפסול מדאורייתא עכ"ל

והנה מה שהקשה גט מוקדם לפסול מדאורייתא אם הי' לדברינו גט מוקדם פסול מדאורייתא הוי ניחא לן ליישב תשובת הרא"ש שהובא בב"י אה"ע סי' קכ"ז שדעתו לפסול מדאורייתא והכל צווחי בי' אלא דגם לדברינו אינו פסול דאורייתא וכמ"ש דגט שאינו לראי' ואינן מעידין על המעשה אשר כבר הי' אלא לשעתו והוא המעשה והגדה כאחד באין וה"ל כמעיד היום גם אם כתבו זמן קודם או מאוחר כיון דהגדתן בשעת חתימתן ואז הוי כנחקרה עדותן בב"ד אלא היכא דהוא לראי' כמו שטרי הלואה בזה כתבנו שמה דעדותן בהלואה הקודמת א"כ מעידין על מה שנעשה כבר זה הוי בלא דו"ח אבל מעידין על מעשה אשר נעשה באותו שעה שחתמו דהיינו שהי' הלואה בשעה שחתמו א"כ אע"ג דכתבו הזמן באיחור כיון דנחקרה באותו שעה אין אנו חוששין באיחור הזמן וקושית הש"ס ממאוחרין כשרין אינו אלא דחוששין בשטרי ראי' דלמא הי' הלואה כבר וכתבו אח"כ וא"כ מעידין על זמן אשר הי' כבר וכמו שמבואר שם בדברינו והוא בשטרי ראי' אבל בגיטין וקידושין שהם להקנאה דאין מעיד על מעשה שהי' רק בשעה שחתמו הוא המעשה א"כ ה"ל כמעיד היום וזה נכון וברור

סק"ג ז"ל ועיין ט"ז שהקשה מהא דסי' קמ"א בא' אומר אכלה חטין וא' אומר אכלה שעורין דאין צריך המחזיק שיאמר שאכלה שתיהן ובס' קצה"ח תירץ דהכחשת התובע עם הבע"ד הוי הכחשה וכיון דשם מוחזק בקרק' אין מוציאין מידו ע"ש ואין בדבריו ממש דבקרקע אינו מועיל תפיסה ומ"ש הוא דלפעמים מועיל תפיסה בקרק' כגון במלתא דעבידא לגלויי לאו כלום קאמר ועוד דא"כ ה"נ יהי' מועיל תפיסה ע"ש. והמעיין בדברינו שם סי' פ"ב ס"ק י"ט שם בררנו הדברים מדברי הר"ן והנ"י דהכחשת התובע עם העדי' אינו הכחשה ודאית אלא הוא הכחשה ולאו הכחשה אלא מספיקא נדון כאלו לא הי' עדי' ע"ש ומש"ה בתובע שבא להוציא אין מוציאין ממון בספיקא ובשטר שטוען הלוה פרוע אע"ג דאין הלוה אומר כדברי שניהן כיון דאינו הכחשה ודאית אין מוציאין מספיקא ומזה כתבנו דה"ה בקרקע אין מוציאין מחזקתו שמוחזק בהו עכשיו ואע"ג דקרקע בחזקת בעליה לפעמים