משיבת נפש חלק ב רמח

פשיט' אם היה תשש שני שוירי מן התורה גם בממון לא הוה מהדרינן ולכן אמרו ב"ש כיון שאנו סומכין להתיר הערוה כ"ש שיש לסמוך בממון הקל ולק"מ. אם כן יצא לנו שאין ראיה כלל אפילו משמואל גופיה אם יחמיר בפדיון שהוא ממון. ובזו נדחין דברי שבות יעקב סי' פ"ג שהביא מדר' יהושע דס"ל התם לענין ממון לקולא ולא אמרינן אוקמה אחזקה דלפמ"ש אין ראיה כלל דודאי רבי יהושע דמספקא ליה פטר מספיקא. אבל שמואל לא חייש לדברי רבי יהושע רק לחומרא בעלמא כמו שהוכחנו לדברי התוס' לכן לא אמר הלכה כרבי יהושע אפילו בצלול. ועוד כיון דהרמב"ם פוסק כרב דקיי"ל כרב באיסורי. אם כן אין ספיקו של רשב"א מוציא מידי ודאו של הרמב"ם אפילו לענין ממון. ועוד דרבי יהושע דמספקא ליה אי עור ובשר חשיב ריקים אי לא אם כן לא שייך בזה לומר דהעמד על חזקה שעדיין לא נתרקם שהרי ספיקא הוא אם עור ובשר יש לו דין ריקום וליכא חזקה שעדיין לא נתרקם שהרי הספק הוא אם עור ובשר דין ריקום יש לו. וא"כ מהרי"ק דקאי אי בעינן מרוקם בשפיר אם מסופקין אם נתרקם אמרי' שעדיין לא נתרקם

ג) ועוד אני אומר דכד דייקינן שפיר נראה שהח"צ ושבות יעקב לא ירדו לסוף דעת מהרי"ק דהא מהרי"ק סיים דמוקמינן בחזקת שלא נתרקם עדיין ואם נימא כפשטה ודאי הדבר מתמיה דפשיטא דבארבעים יום ודאי הוא שיעור ריקום ואין הריקום משתהי יותר וזיל קרי בי רב הוא כפרש"י פרשת נח ארבעים יום כדי יצירת הולד. וגם מהבחנה מוכת כן דאם אין גבול להיות נגמר יצירת הולד בזמן מוגבל קשה איך סומכין על שלשה חדשים שהעובר ניכר הא ודאי אם לא נגמרה הצורה עד לאחר זמן גם הכרת העובר מתאחרת ובכל דוכתי לא מצינו רק ארבעים יום וכן מוכח בנדה (ל':) דר' ישמעאל מייתי ראיה שמצאו נקבה לשמונים וזכר למ"ם ומסיק דבסימניהון שוים ואם נימא שנתאחרה גמר הצורה אם כן אין ראיה כלל אלא פשוט שבכל הולדות צורתן נגמרת לארבעים יום אם הוא ולד מעליא. ואם כן ע"כ כונת מהרי"ק שאמר שעדיין לא נגמר הצורה. היינו משום דלא מיירי בבעל ופירש ויש לאוקמה שעדיין לא עברו עליו מ' יום. ומ"ש אחר שמונה שבועות לבעילתה היינו בעילה הראשונה שאין ראוי להסתפק במוקדם. אבל לא מיירי בבעל ופירש. ולכן כתב דמוקמינן שעדיין לא היה בן מ' וא"כ ממילא דלא קשיא מדר' יהושע כלל דר' יהושע מספקא ליה אם מקרי נגמרה צורתו בעור ובשר א"כ בודאי הוא בן מ'. וגם שמואל דחייש לדר' יהושע יש הוכתה מעור ובשר שהוא ארבעים יום ולכן מעולם לא דכו שפיר כיון דאיכא עור ובשר יש הוכחה שהוא בן ארבעים יום. ומהרי"ק קאי לדידן דלא קיי"ל כרבי יהושע. ואפילו שמואל לא אמר רק להחמיר באיסורא דכרת. וכיון דבעינן צורה מוקמינן ליה שהוא תוך ארבעים ולא נגמרה יצירתו כלל שע"כ זהו עיקר סברתו של מהרי"ק. ולפי זה אפשר דהא דבגמרא מוקי בלא הוחזקה עוברה תשב לזכר ולנקבה ולנדה איכא למימר דע"כ איירי שהוא בן ארבעים יום עכ"פ והיינו שבעל ופירש דאם ולד הוא אין לספק בגמר צורה. אבל כשיש לספק שמא עכשיו נתעברה ולא היה זמן ארבעים יום מזמן העובר מוקמינן לה בחזקת שעדיין אינו בן ארבעים ואפילו תימא דמחמרינן באיסור כרת שלא לחלק. אבל לענין כהן אין שום ראיה לסתור דברי מהרי"ק מכל מה שהביאו

ד) וראיתי בספר סדרי טהרה בחדושי הלכות שלו (דף כ"ה) הקשה דבתוס' בכורות (כ"א.) כתבו דאפי' היכא דאיכא חזקה ורובא דפטור מליתן לכהן דחזקת ממון עדיפא ודבריו תמוהים דהרי התוספות גופייהו סתרו זאת תוך כדי דיבור ואין לסברא זו קיום כלל. ואי קשיא על דברי מהרי"ק הא קשיא דהך דמוקמינן לולד בחזקת שלא נתרקמו אבריו אתר שכבר בררנו דבן ארבעים ודאי אית ליה ריקום אברים ואם כן אין כאן אלא חזקת הגוף דהשתא הוא דנתעברה. והרי משנה שלימה שנינו בב"מ (דף ק') במחליף פרה בחמור ומוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה. וזה אומר משלקחתי יחלוקו. ומוקי לה כסומכוס. ואנן קיי"ל כרבנן אפילו בעומדת באגם מוקמינן לולד בחזקת מרא קמא. וכן פסקו כל הפוסקים בטור ת"מ (סימן רכ"ג וש"ע) ע"ש. ואם כן מוכח בהדיא דלא מהני חזקה דגופא לאפוקי ממון. והא דלוקח בהמה מן הטבח בלא הוגלד פי המכה צריך ליתן הדמים הוא מטעמא דנולד הספק ברשותו ואמרינן כאן נמצא וכאן היה. אבל בחזקה דגופא לחוד לא מפקינן ממונא. וכ"כ הר"ן ס"פ המדיר דלא מפקינן ממון בחזקה דגופא רק בטוען ברי. כמו גבי משארסתני נאנסתי. אבל בהך דמוכר שפחתו וילדה מוקמינן בחזקת מרא קמא. ואם כדברי מהרי"ק דמוקמינן לולד בחזקת שלא נגמרה צורתו והיינו שעדיין הוא תוך ארבעים יום. אם כן גם התם נוקמה לפרה שלא נתעברה רק בזמן מאוחר וממילא נתאחרה הלידה והשתא ילדה. וע"ש בתוס' ג"כ דלא מהני חזקת מעוברת. וכן בשור שנגח את הפרה לרבנן המוציא מחבירו עליו הראיה אפילו בברי ושמא ולא אמרינן דעכשיו הוא דילדה ומשנגחה ילדה הרי דלא מהני חזקת הגוף לאפוקי ממון. ועיין בפרק המוכר פירות (דף צ"ג) דאיכא למימר נמי רוב פרות מתעברות ויולדות רק דאיכא למימר מקמה אתי ומביעתותא הפילה מ"מ אי ידעינן דמשנגחה ילדה היה צריך לשלם בבירור ואין סברא דביעתותא רק לגרוע הרוב. הרי חזינן עכ"פ דלא אמרינן השתא ילדה אפילו בברי ושמא. ולכאורה קשה מכאן דהא גבי משארסתני נארסתי כתובו' (י"ב:) אהני ברי ושמא על כל פנים בהדי חזקה דגופא להוציא ממון. ובהך דמשנגחה ילדה איתא בהדיא דאפילו בברי ושמא לא מפיק ממונא אע"ג דאיכא נמי חזקה דגופא בהדי ברי ושמא. אלא די"ל לפמ"ש פרק המדיר גבי משארסתני נאנסתי מיירי בענין שי"ל שנאנסה בעודה תחת הבעל. אם כן איכא נמי חזקה דכאן נמצא וכאן היה שהרי נולד ספק ברשות הבעל. מיהו לדעת הר"ן שסובר דחזקה דגופא מהני בצירוף ברי ושמא קשה מהך דשור שנגח. וי"ל לדברי הר"ן דחזקת מעוברת גריעא מחזקה דגופא דמשארסתני נאנסתי דכיון דרוב בהמות מתעברות ויולדות אם כן כשתמצי לומר שעכשיו ילדה ע"כ תאמר שאיחרה מלהתעבר וכיון שזה נגד הרוב אמרינן טפי דמעיקרא נתעברה ואיחור הלידה תליא באיחור העיבור וכה"ג כתבו התוס' בבכורות (דף כ') דרוב בהמות מתעברות בזמן הראוי להתעבר ע"ש בד"ה ורבי יהושע. ולפ"ז ממילא נסתרה סברת מהרי"ק שסובר דמוקמינן לולד בחזקת שלא נתרקם דהא כיון שנאמר עכשיו נתעברה ע"כ צריך אתה לומר שמזמן מאוחר נתעברה וכיון דרוב נשים מתעברות יש לנו לומר דמעיקרא נתעברה. ואף דחזינן בש"ס בהפילה ואין יודעת מה הפילה לא מחזקינן לולד ודאי דהא תנן נדה (ל'.) דתשב לזכר ולנקבה ולנדה ומוקמינן בלא הוחזקה עוברה. ואף דבהוחזקה אמרינן רוב נשים ולד מעליא ילדן, ע"כ צריך לומר דדוקא בהוחזקה עוברה היינו שכבר גדל העובר כדפרישית לעיל בזו י"ל כיון דדבר הניכר הוא לא שכיח שיתגדל בתוך גופה דברים משונים ויתגדלו כ"כ עד שתוחזק עוברה על ידם. אבל בלא הוחזקה עוברה כיון דלא שכיח להפיל שפיר תלינן בדברים שאינם מדרך הטבע כיון דמצורת אדם לא שכיח כ"כ להפיל. אבל בהוחזקה עוברה לא תלינן כלל בדברים שאינם מין ולד דדבר שאינו מצוי שיגדל גופה דברים כאלה גידול רב עד שתוחזק עוברה על ידם

ה) ואחר שבררנו כל זה בס"ד ממילא אין צריך לדחוק דמתני' דתשב לזכר ולנקיבה ולנדה מיירי בכל גווני כשלא ידעה מה הפילה ולא שייך לאוקמא בחזקת שעכשיו נתעברה כיון דרוב נשים מתעברות נהי דלא חשיב רובא לגמרי לאחזוקי בולד קיימא כיון דלא שכיח להפיל דבר שיש