משיבת נפש חלק ב רז

דאין ספק טומאה בר"ה רק באיכא חזקה וכפי' התוס' עוד בפ' שני נזירים מפורש שם (נז. ד"ה באומר) וכן משמע עוד כדברי בע"ז (לז: ד"ה הא)

אכן בתוספות ריש נדה (ד"ה והלל) ובפ"ק דחולין (ט: ד"ה והתם) מבואר דס"ל דספק טומאה בר"ה טהור אפילו ליכא חזקה לטהר א"כ נראה דהך מילתא דיש רגלים לדבר לטמא היכא דאיכא חזקה לטהר נהי דרגלים לדבר מרע לחזקה מ"מ לא גרע מליכא חזקה כלל ומ"מ טהור בר"ה. דהא התוס' בחולין ובנדה שם מפרשים בסוטה רגלים לדבר כפשוטו. והקשו מנ"ל לטמאות ברה"י בליכא רגלים לדבר. ותירצו כיון דהתורה טימאה בסוטה מטעם ודאי אין לחלק. ואם נימא דרגלים לדבר הוה כמו ודאי. א"כ תו ליכא ראיה מספק. אלא ודאי רגלים לדבר לא הוה אלא ריעותא לחזקה ולא גרע מליכא חזקה כלל ולא הוה אלא ספיקא

יג) והנה דעת הרמב"ם ידועה בכל ספיקות שהן מדבריהן ולפמ"ש מהרי"ט בכללי ס"ס שלמד כן מספק טומאה בר"ה. וא"כ כל איסורין שוין בזה רק דקי"ל מדרבנן ספיקא דאורייתא לחומרא וא"כ אפשר דאפילו בס' טומאה בר"ה היכא דליכא חזקה יש להחמיר מדרבנן כמו בכל איסורין או אפשר דבטומאה לא החמירו כ"כ לאפושי טומאה כמו שצ"ל בתינוק שנמצא בצד עיסה דמטהר ר"מ מטעם סמוך מיעוטא להדי חזקה לענין דבר שאין בו דעת לישאל. ובהכי ניחא מ"ש הרמב"ם (פ"ט הי"ב מהלכות טומאת מת) ידוע שכל הטומאות כו' הן מדבריהם. והראב"ד השיג עליו דבכמה דוכתי אמרו ספיקא דאורייתא לחומרא. וביארו מהרי"ט ופר"ח (י"ד בכללי ס"ס) אף דהראב"ד גופיה ס"ל (פ"י הכ"ז מכלאים) כהרמב"ם בזה דהספיקות הם מדבריהם, הוקשה לו מה שכתב הרמב"ם באותה שהטילה נפל לבור מטעם דרבנן דמ"מ ספיקא מיהו לחומרא מדרבנן כיון דספיקא דאורייתא הוא. ולפמ"ש ניחא דס"ל להרמב"ם דבטומאה לא אמרו ספיקא דאורייתא להחמיר מדרבנן כדמוכח מתינוק שנמצא בצד עיסה לר"מ. וכן לשיטת התוס' ריש נדה כולה סוגיא בהכי רהיטא דבטומאה לא החמירו. ולדעת הראב"ד י"ל דנהי דמדאורייתא ספיקו להקל מ"מ מדרבנן החמירו אלא שלא הבנתי כאן דברי הראב"ד. דהא התם אית למקום חזקת היתר באין ידועה שהפילה. וביש חזקת היתר מוכח בכמה דוכתי דספק ברשות הרבים טהור. הא בידוע שהיה שם נפל כתב הרמב"ם שם גופיה שטמא דין תורה ובאין ידוע ויש למקום חזקת היתר מוכח בכמה משניות דספק טומאה טהור לגמרי ביש חזקת היתר. ואי ס"ל להראב"ד דהבור רה"י הוא א"כ איך כתב הטעם משום ס"ס הא ברה"י לא מהני ס"ס ואי ס"ל כמ"ש התוס' בפסחים (ט. ד"ה ואת"ל) דספק גררתו הוה ספק הרגיל דוקא מהני. אבל הך דאין ידוע אם הפילה לא מהני דספיקא דאורייתא הוא. א"כ טפי ה"ל להשיג דהוה ספק טומאה ברה"י וטמא אפילו מן התורה אפילו יש חזקת היתר וזה מוסכם לכ"ע

ובאמת שיש לעיין בגוף דברי הרמב"ם כיון שכתב דהמאהיל שם טמא דין תורה מטעם ספק מוציא מידי ודאי. א"כ אף באין ידוע הוה ס"ס ולא מהני דלכאורה לפמ"ש התוס' דהוה ספק הרגיל גם בספק גררתו נמי שריא מן התורה. דאי ספק גררתו לא מהני מן התורה. מה יתן ומה יוסיף ספק הראשון אם יהיה שם לדידן דקי"ל כרבנן (טהרות פ"ו מ"ד) דספק ביאה ברה"י נמי טמא ואפי' בכמה ספיקות ואין להאריך כאן. וא"כ אין הכרע מדברי הרמב"ם אי לא יסבור להחמיר בספק טומאה ברה"ר היכא דליכא חזקה להתירא אבל י"ל לשיטת הרמב"ם מן התורה ספק טומאה ברה"ר להקל אפילו ליכא חזקת היתר. וכן נראה לפי דעת הראב"ד בסוף כלאים ומדברי התוס' [שהובא בר"ש] ספ"ה דטהרות משמע ג"כ דספק אינו טהור רק ביש חזקת היתר שהקשה אמתניתין דהתם דב' אומרים נטמא וב' אומרים שלא נטמא בר"ה ספיקו טהור. (וכתבו בפרק ד' אחין) [ובפ' בכל מערבין (לה:) ובפ' ד' אחין (לא.) בסוגי' שם] משמע דלכ"ע מיהת תרי ותרי ספיקא דרבנן והתם פליגי אי אזלינן בתר חזקה ואי ס"ל להתוס' דספק בר"ה טהור אפילו ליכא חזקה. אם כן לא דמי כלל להאי דפרק ד' אחין. דבשלמא איסורין ספיקא דאורייתא לחומרא אלא ודאי ס"ל דגם בספק טומאה בר"ה לא מטהרינן רק משום חזקה דהתירא וקשי' להו שפיר דבפרק ד"א מוכח דמדרבנן לא אזלינן בתר חזקה ולדידיה י"ל ספק טומאה בר"ה דמיא לשאר איסורין. ואמת שמכאן קשה לי על הסוברים דספק טומאה בר"ה נמי לא טהור רק באיכא חזקה. א"כ תקשי לרבה ורב יוסף דס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה. א"כ תקשי להו האי מתניתין דבתרי ותרי בר"ה טהור דקושיית הר"ש שם מעירובין מיושב במ"ש התוס' שם (לו. ד"ה הכא) כיון דהשתא ודאי טומאה היא ע"ש. אבל מ"ש קשה ומזה משמע דבר"ה אפילו ליכא חזקה מטהרינן וצ"ע. ואם כן הך דספק טומאה בר"ה בליכא חזקה תליא במחלוקת

יד) ואם נימא דספק טומאה בר"ה היינו אפילו ליכא חזקה נראה דהך דג' הוה שכונת קברות נמי אינו בר"ה. דאין נראה לומר דהוה חזקה גמורה בתלת זימני אפילו במידי דאתא מעלמא שלא כדברי רש"י (סה רע"ב) דהא לחד לישנא לא הוה שכונת קברות וא"צ בדיקה. ואם איתא דבג' הוה חזקה מה מועיל מה שפינה קודם לאורועי החזקה דאיתחזקא הכי. ואפילו למ"ש דהלכה למשה מסיני מ"מ לא מסתבר דיהיה הלכה להקל במה שהוא נגד חזקה דחזקה דאורייתא היא. אלא ודאי לאו חזקה היא דכל שיש ג' לפנינו הצריכו בדיקה. ולדעת רש"י ותוספות (בנזיר שם) הלכה למשה מסיני. אבל כשאין ג' א"צ בדיקה. וכיון דלאו חזקה היא והקרקע יש לה חזקת היתר נהי דצריך בדיקה משום דרגלים לדבר יש לומר דדוקא ברה"י שכל ספיקות לא מהני. משא"כ בר"ה לא מחזקינן שיש יותר אפילו יש רגלים לדבר כיון דיש לאוקמה המקום בחזקת טהרה. ואפילו אי רגלים לדבר מרע לחזקה. מ"מ י"ל דלא גרע מליכא חזקה כלל ואפילו הכי טהור בר"ה. וגם לפמ"ש התוס' בנזיר (ס"ה: ד"ה בדק) שאין צריך לבדוק רק לרוח אחת ובלא מצא מרוח אחת א"צ לבדוק משאר רוחות מוכח ג"כ דלא הוה לה חזקה. דאם איתא דהוה חזקה גמורה. א"כ יש לחוש שמא מערה שכנגדה ברוח השני היא. ובאמת ברשב"ם בב"ב (קב.) משמע באמת שצריך בדיקה [בכל מקום] שיש לספק בהם. אבל מהתוס' נזיר מוכח כמ"ש. וא"כ י"ל דסגי כשיבדקו הצד שבבה"כ. וגם מדברי הרמב"ם (פ"ט ה"ג מטומאת מת) שכתב שצריך לבדוק מן האחרון כ' אמה משמע מזה שמצא אחרון הוא שבודק וא"צ לבדוק יותר וא"צ לבדוק לצד השני של הראשון. ש"מ דליכא חששא כ"כ ולא חיישינן כולי האי אף דבלא מצא מצד א' י"ל שהכוכין היו בצד השני ואפ"ה לא חיישינן. ובאמת לענ"ד נראה מ"ש הרמב"ם (שם הי"ב) דבר ידוע שכל אלו הטומאות שהן משום ספק הן מדבריהם קאי אכל הפרק דגם שכונת קברות היא מדבריהם. ולכן הקילו כמה קולות. וראיה ברורה ממה שאמרו בגמרא (נזיר סה:) בבדק ופינה ולשוינהו שכונת קברות. ומשני עילא מצאו וטיהרו את א"י. ואם איתא שיש חששא מן התורה על המקום שיש לספק. היאך שייך עילא לטהר במה שהיא נגד דין תורה. ותקשי ליה על התוס' (שם ד"ה איכא) שכתבו שכל זה מן ההלכה דאיך שייך לומר עילא מצאו וטיהרו. וגם בכתובות (כ:) פריך מריש לקיש דאמר עילא מצאו וטהרו אלמא מספקא לא מחזקינן טומאה. ואם איתא שההיא דנזיר הילכתא בלא טעמא מאי פריך מינה לעלמא. ומכאן נלענ"ד ראיה ברורה דודאי מן התורה אין לחוש כלל דמספיקא לא מחזקינן טומאה רק חומרא דרבנן שהחמירו בשכונת קברות. ולכן הקילו כמה