משיבת נפש חלק ב רה

יהושע בן נון וכמ"ש הרב והר"ש (במתני' דכלים שם). וא"כ הך קבר שהקיפתו העיר ודאי אין מוקף מימות יהושע בן נון וא"כ אמאי כתב הרמב"ם דבתוך חמשים אמה מפנין אותן וע"כ לומר דחיובא הוא דהא ביותר מנ' כתב עד שירצו כולן משמע דבתוך נ' אפי' בלי רצון כולם מפנין אותו. מיהו י"ל דהיינו כשמקצתן רוצים מפנין תוך חמשים ויותר מחמשים אפילו מקצתן רוצין לא מהני עד שיסכימו כולן. וכן מוכח ממ"ש הרמב"ם דברצון קוברין אף בעיר מוקפת חומה והיינו מרצון כולם. ולכן צ"ל דבתוך חמשים נמי ליכא חיובא רק דלא בעינן הסכמת כולם לפנותו. אבל אם רוצין לקיימו הרשות בידם

ובדכי ניחא כמה קהלות קדושות שהקברות בתוך העיר שלא כדין המשנה (ב"ב כה.) דמרחיקין הקברות נ' אמה ולפ"ז ניחא שיצא להם כן מדברי הרמב"ם שברצו קוברין אפילו בעיר מוקפת חומה מותר לקבור מרצין כולם

י) ובזה ניחא לי ג"כ התוספתא שהביאה ג"כ הרמב"ם במעלות ירושלים שאין מקיימין בתוכה קברות וקשיא לי מאי איריא ירושלים הלא בכל דוכתי דינא הכי ומרחיקין הקברות מן העיר חמשים אמה ולמאי דפרישית (באות ט) ניחא דרבותא דירושלים שאין מקיימין בה קברות אפילו מרצון כולם אין רשאין לקיים ובזה ניחא שהוכיח הרמב"ם פירושו דבעיירות מוקפות נמי קוברין ברצון כולם. דאי להראב"ד שם דס"ל שאפי' מרצון כולם אין קוברין בעיר מוקפת, א"כ ודאי נראה שאפילו קברוהו מפנין אותו שהרי נקבר שלא כדין וא"כ תקשי מאי איריא ירושלים שאין מקיימין בה קברות הלא בכל עיר מוקפת הדין כן. אלא ודאי כדברי הרמב"ם דבשאר עיירות מוקפות קוברין מרצון כולם וה"ה שמקיימין. אבל בירושלים אפי' מרצון אנשי עיר אין קוברין ואין מקיימין

ובדכי ניחא מה שהביאו רבנן ראיה מקבר בית דוד וחולדה שלא נגע בהן אדם. ואכתי קשה מאי ראיה אסור לפנות קבר מלך דילמא ברצון תליא מילתא ושם לא היה רצונם לפנותן. ולפ"ז ניחא דבירושלים אפילו מרצון עיר אין מקיימין. וא"כ מדלא פינוהו ש"מ דאיסורא איכא לפנות דאם היו יכולים לפנותן בירושלים חיובא נמי איכא לפנות רק שקבר נביא ומלך אין מתפנין. וכ"ש בשאר המקומות שאין קברים אלו מתפנין

איברא דתמיה לי מ"ש הרמב"ם ז"ל ביתר מנ' אמה אין מפנין אותו עד שירצו כולן, וברצו כולם מפנין אותו ותמיה לי מנ"ל הא ומאין הוציא זאת שלא נזכר לא בתוספתא ולא במס' אבל רבתי ולא בירושלמי שיהא כח ברצון כולם לפנות וא"כ מנ"ל דברצון כולם מפנין אף כשהיא יותר מחמשים אמה שלא נזכר בשום מקום. וכיון דקיי"ל (בטוש"ע סי' שסג) דאין מפנין העצמות מקבר לקבר מנ"ל להתיר ברצון כולם. ודוחק לומר שהיה לו גירסא אחרת. שהרי לא נזכר לא בתוספתא ולא בירושלמי ולא במס' אבל רבתי ובתלת הוה חזקה. וא"כ מנ"ל להתיר ביתר מחמשים אמה כיון שהוא מודחק כדין כיון דקיימא לן אין מפנין העצמות מקבר לקבר מנא לן להתיר ברצון כולם. ולכן אני אומר דהרמב"ם תנא תוספאה הוה וגמר גמרא מי כמוהו דעה מורה, ברוח חכמה ודעת בינה וגבורה. כי הנה הוקשה לו להרב ז"ל אותה הקושיא עצמה שהקשינו לעיל (באות ח) היכי אמרה התוספתא שכל הקברות מתפנין והרי הלכה רווחת דאין מפנין העצמות מקבר לקבר. וגם דייק בלשון התוספתא שבקבר שהקיפתו נקט מפנין וכאן נקט כל הקברות מתפנין בלשון התפעל וגם דריש סמוכין דמשמע דאיירי אפילו ביתר מנ' אמה ולא ניחא ליה בתירוץ הנ"ל דטעמא מפני שהוא תוך נ' סמוך לעיר וניחא ליה דהא דאין מפנין העצמות היינו ביחיד שאין יכול לפנות קבר לצרכו כיון שנעשה כדין. או אפי' רבים כל שאין מרצון כולם. והא דכל הקברות מתפנין היינו מרצון והסכמת כולם מחמת איזה תועלת שמגיע להם מכח פינוי הקברות וכל אנשי העיר בידם לפנות הקברות שכבודם גדול מכבוד המתים. והאי דאין מפנין העצמות היינו בשביל יחיד וכשאינו מרצון כולם. והיינו כשאין מזה תועלת לציבור. ונראה דלענין שאין תועלת לציבור לא מהני הסכמת' דהוה להו כאנשי עיר אחרת. כיון דלא שייכי בפינוי הלזה. הרי הם כאנשי עיר אחרת. ולכן נקט בתוספתא לשון מתפנין שאינו לשון הווה ובינוני. היינו משום שאין זה בכל עת ולכל אדם כי אם שיש אפשרות שיתפנה. והיינו מרצון ודעת כל אנשי העיר לאיזה תועלת נודע להם מזה. וסתמא דמילתא הכי הוא שאין דרך לפנות קברות כי אם מדעת ורצון אנשי עיר. והסכמת כל אנשי העיר מהני שפיר כמו שמצינו ג"כ במכירת בהכ"נ שגדול כחן של שבעה טובי העיר וכדומה. וא"ש מ"ש הרמב"ם ברצון כולם יכולין לפנות לעולם. ומ"ש הרמב"ם מפנין כל הקברות אדסמיך ליה קאי דאיירי ברצון אנשי העיר ע"ש

והנה אחר שעלה בדעתי חילוק הראשון (שבאות ח) בין שהוא תוך נ' אמה שלא קנה מקומו עיינתי בירושלמי (נזיר פ"ט ה"ג) ונלוה עליו פי' ק"ע וראיתי שמתעורר ג"כ בקושי' דאין מפנין ותירץ דאיירי כשהוא תוך העיר. והנה אף שהוא דין אמת לא נתן תבלין וטעם בסברא ולפמ"ש עדיפא מינה י"ל דאפילו תוך נ' אמה מפנין לפי מ"ש בתירוץ ראשון. ואפשר שאפילו נימא כדברי הרמב"ם דההיא דכל הקברות מתפנין איירי ברצון כולם. מ"מ אפשר שדין הראשון אמת כשהוא תוך חמשים אמה מפנין אפי' שלא מרצון כולם. וכמו שיש להוכיח מהך דקבר שהקיפתו העיר אף שקדם הקבר מ"מ מפנין אותו כיון שהוא בתוך חמשים אלא שאפשר לחלק דדוקא התם שלא הוקבר שמה כשהיה עיר וכשהקיפתו העיר י"ל אדעתא דהכי לא קברוהו שם. מה שאין כן כשהונח ונקבר מתחילה בתוך העיר ומ"מ מרצון כולם גם להרמב"ם מפנין וכמו שבררנו (באות ט)

הכלל העולה שבין לפי פירושי ובין לפמ"ש לדעת [הרמב"ם] קברות שהוא תוך העיר מותר לפנותו מרצון כולם. וא"כ בנ"ד שכולם מצפים ועומדים מתי יבא לידם היתר גמור לפנות לקיים דבר מצוה דרבים כזו בפרט שאי אפשר לעשות. הרי יש לנו היתר ברור לפנות הקברים הנמצאים עכ"פ רק בדיקה צריך הנלע"ד כתבתי. הגם שלא פורש דבר זה גם הגאון מ' דוד טרח מאד לחפש היתר. ולענ"ד לא סלקא הך שמעתא אליבא דהילכתא והדברים ברורים כמ"ש ותו לא מידי בפרט הלזה

יא) בענין טומאת הכהנים לענין שיצטרך יש לעיין טובא בפרט על הבהמ"ד שעומד סמוך למקום שנמצאו המתים כי השני מתים הנמצאים היו בתוך חלל בית הכנסת בעזרת נשים וראינו שלא דקדקו בבנין העבר וגם כפי הנראה גדר מחיצת בית הקברות ג"כ לא נעשה בדקדוק. וא"כ צריך עיון להתיר הכהנים ללכת לבית המדרש בלי בדיקה. גם לספק באותן שנמצאו בתוך חלל בנין העבר בנכרים ג"כ הוא דבר רחוק. שרגלים לדבר כיון שהוא סמוך לבית הקברות הידוע בישראלים וגם נמצא חרס בגלגל עין גולגולת א'. ומשנה מפורשת (נזיר סה. ובאהלות פט"ז מ"ג) דאפילו בבדק ומצא אחד צריך בדיקה מפני שרגלים לדבר ואין רגלים לדבר יותר מנ"ד

איברא איכא לעיוני אם נימא דזהו שאמרו שכונת קברות הוה מטעה חזקה והוה כמו ודאי. וכמו שביקש ג"כ בעל חק יעקב (סי' תסז סקכ"ה) להביא ראיה ממשנה זו שלא כדעת מהרש"ל או דלא הוה מטעם חזקה. ואפשר דלא הוה אלא ספיקא. וא"כ הבה"מ נראה שהוא רשות הרבים. כמו שאמרו פרק קמא דפסחים (יט:) דעזרה ר"ה היא. וכן פסק הרמב"ם ג"כ (פ"כ ה"ג מאבות הטומאות) ומה שחששו בזה במשנה לשכונת קברות. היינו דוקא ברה"י אבל בר"ה אפשר שאין חוששין אפילו מצא שלשה שאין כאן רק רגלים