משיבת נפש חלק ב רא

הוא ולכתחילה יש לחוש ואמאי מותר לפנותו. אבל מ"מ לא גזרו טומאה על המקום מספיקא. ולכן בקבר ידוע דמקומו טמא ג"כ צריך על כרחך להיות שידוע שנקבר שם מדעת וא"ש. מיהו קשה לפ"ז ליתני (בברייתא שם) ד' קברים היינו קבר שאין ידוע אסור לפנותו פינהו מקומו טהור. וי"ל דנקט ג' דינים בקברים לא בפינוי וכיון דודאי מספיקא לפרש"י אסור בהנאה דספיקא דאורייתא כפרש"י שם. וא"כ דין המקום כדין המקום בקבר מזיק הרבים דמקומו ג"כ טהור (ומותר) [ואסור בהנאה]. ולכן לא תני רק ג' קברות וא"ש

מיהו קשיא טובא לפרש"י מתני' הנ"ל דהמוצא מת א' נוטלו ואת תבוסתו. ולפרש"י אמאי נוטלו הא אסור לפנותו כי אם בחדש שיודע שלא נקבר ברשותו ואם נקבר שלא ברשותו ואיירי ג"כ בקבר חדש אפילו ג' נמי. ובתשובת מהר"ד הנ"ל דחק מאד בדברי רש"י דאיירי בנקבר בגזילה ולא ס"ל כהך ברייתא דנקבר שלא ברשות אין לו שכונת קברות וזהו דוחק. ויותר היה לו לומר דאיירי במזיק הרבים ודוקא כשאינו אלא קבר א' שרי לפנותו במזיק הרבים. אבל לא כשיש שכונת קברות. מיהו גם זה דחוק. ובאמת לפמ"ש (באות א) דטעמא דרש"י דיש לחוש למת מצוה אפשר דאיירי ביש קברות תוך התחום כדפרישית לעיל. וגם בלא"ה לחד שינויא בב"ב (קא:) מוקי לה בנפלי ובנפלי לא שייך לומר מת מצוה ולכן בא' שרי. ולשינויא קמא בב"ב אפשר דס"ל שגם מת מצוה מותר לפנותו. וכן הוא בירושלמי (נזיר שם) וחש לומר שמא מת מצוה הוא ואמר רב חסדא הדא אמרה מת מצוה מותר לפנותו. והמפרש שם תמה הא מת מצוה קנה מקומו ונדחק. ולי נראה לפרש דודאי התקנה היתה במת מצוה שיקברנו במקומו. שאילו יצטרך להביאו לבית הקברות אף הוא ימנע מפני הטורח וישאר מושלך ע"פ השדה בביזוי. ולכן אפילו רוצה להוליכו למקום קבורה אסרו חז"ל. שא"כ לעולם (יוליכו) [אפשר להוליכו] למקום אחר. וא"כ לא ירצה בעל השדה להניח לקברו בשדהו כלל. ולכן התקנה היתה שיקבר במקומו. מיהו לאחר שנקבר מותר לפנותו לקבר אחר ששוב לא חששו שיוציאו ויניחנו מושלך בבזיון דלאו ברשיעי עסקינן. ובודאי כשיפנהו יקברנו במקום אחר. אבל ודאי לכתחילה קונה מקומו וקוברו במקומו וכעובדא דרבי עקיבא וא"כ א"ש שמותר לפנותו לקבר אחר. וסוגיא דסנהדרין ס"ל דמת מצוה אסור לפנותו ומתני' דנזיר איירי בנפלי וא"ש ולק"מ

ג) עוד אפשר ליישב פרש"י דמ"ש בסנהדרין דאיירי בידוע לו שלא נקבר מדעתו היינו משום דבסתמא חיישינן שמא נקבר מדעת. ואף דמותר לפנותו היינו משום דמספיקא אין לאסור הפינוי שאינו אלא משום כבוד המת וספיקא דרבנן להקל וי"ל שמא נקבר שלא מדעת. אלא דרש"י הוכרח לומר דאיירי בקבר חדש. דאל"כ אמאי מותר בהנאה. הא הנאתו אסורה מדאורייתא וספיקא דאורייתא לחומרא. ולכן הוכרח רש"י לאוקמה בקבר חדש. אבל לפנותו מספיקא נמי שרי כמתני' דנזיר ולהכי א"ש מ"ש רש"י בקבר ידוע שידוע בבירור ולכן אסור לפנותו גם כן. משא"כ באין ידוע נהי דאסור בהנאה דהוה ספיקא דאורייתא מ"מ מותר לפנותו דהפינוי לא הוה אלא ספיקא דרבנן וא"כ א"ש מתני' דנזיר דשם לא איירי מאיסור הנאה דלא איירי מקבר בנין ולפנותו לא חיישינן מספיקא דפינוי אינו אלא מדרבנן

אלא דקשה הא דפריך בסנהדרין שם וקבר הנמצא מותר לפנותו ניחוש דילמא מת מצוה הוא נימא דהוה ספיקא דרבנן לענין הפינוי וספיקא דרבנן להקל. ואי קשיא אאיסור הנאה ה"ל לאקשויי אמאי מותר בהנאה ונראה דכיון דאיירי בקבר חדש שלא נודע לבעליו שנקבר שם שום אדם יש לתלות יותר במת מצוה משנאמר שנקבר בגזילה בלי ידיעת בעל השדה או באקראי שמ"מ היה לו לבעל השדה לדעת. משא"כ בקבר ישן שלא היה לו לידע לא מחמרינן מספיקא דילמא מת מצוה הוא רק בקבר חדש שפיר י"ל דמת מצוה הוא שקונה מקומו ולכן לא נודע לבעל השדה משא"כ בקבר ישן אין להחמיר מספיקא דילמא מת מצוה הוא. עוד נ"ל דנהי דלא מחמרינן מספיקא שיהא אסור לפנותו. היינו דוקא משום דכיון ששדה זו מוחזקת בשלו לא קנה מקומו לאסור המקום שמונח עליו וזהו דוקא בקבר קרקע עולם. משא"כ שם אף לאחר שפינוהו אסור בהנאה. לא היה להם להתיר הפינוי כיון שאין צריך למקומו. א"כ א"ש מתני' דנזיר דמסתמא במת אחד שרי לפנותו ולא אסרינן הפינוי מספיקא כיון שיכול ליהנות במקומו וא"ש ודו"ק. עוד אפשר דבנזיר יש ספק ג"כ שמא נכרי הוא וה"ל ס"ס שמא נכרי ואת"ל ישראל הוא שמא נקבר באקראי משא"כ הך דסנהדרין איירי בידוע של ישראל וא"ש. עוד אפשר לחלק דס"ל לרש"י דברואין שיש קבר חצוב ומונח בארון וכ"ש בקבר בנין לא תלינן שנקבר באקראי. דאין דרך לעשות קבר בנין על דעת אקראי לפנותו אח"כ ולכן אי לאו דברי לו שלא נקבר מדעתו אסור דלא תלינן באקראי בקבר בנין ואפילו בס"ד י"ל שניכר הקבר שנעשה במכוון למת ובאקראי אין דרך לקבור רק בלי ארון כדאיתא בטי"ד (וש"ע סי' שסג סעי' ד) דיש מקומות שנוהגין לקבור במהמורות עד שיתעכל הבשר ואח"כ קוברין בארון. א"כ י"ל דנקבר בארון לא תלינן באקראי וכ"ש די"ל דרש"י לא פירש כן רק למסקנא דאיירי בקבר בנין ואין דרך לבנות קבר משום אקראי. ולכן פרש"י שידוע לו שבגזילה נקבר ולא קנה מקומו. ובהכי ניחא דבתר דמשני בקבר בנין פריך וניחוש שמא מת מצוה. היינו משום דבל"ז אפשר דלא מחמרינן לתלות מספיקא במת מצוה ותלינן יותר שנקבר באקראי ע"ד לפנותו. משא"כ למאי דמסיק בקבר בנין ע"כ צ"ל טעמא משום דיודע שבגזילה נקבר פריך שפיר דיותר יש לחוש למת מצוה משניחוש לגזילה דאחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן. וא"כ ההוא דנזיר דאיירי במוצא מת בלא קבר בנין. שפיר י"ל דתלינן באקראי כמ"ש התוס' שם. ודברי רש"י מוכרחים וברורים ואין צורך לדחוק כלל. ולפ"ז בקבר הנמצא גם לפרש"י מותר לפנותו

ד) איברא דלא שייך כלל היתר זה בנ"ד כיון שסמוך לו ד' או ה' אמות יש קברות מיוחד. ואף שנעשה גדר סביב ידוע הוא שלא נעשה הגדר ע"פ דקדוק הדין והדת ע"פ בדיקה הראוי. א"כ אפילו בא' נקרא שכונת קברות. דאפי' בדק א' ומצא תוך ך' הוה שכונת קברות כמבואר במשנה נזיר שם. ומטעם זה נסתר גם כן יסוד היתר שנאמר כיון שנמצאו חסרי אבר אינם שכונת קברות כמבואר בנזיר שם וברמב"ם (פ"ט ה"ה מטומאת מת) דהא נמי ליתא שלא נאמר זה רק לעשות שכונת קברות מתחילה ע"י כך. משא"כ בשכבר יש כאן שכונת קברות אפילו חסר נמי חיישינן שרגלים לדבר וכן מבואר במס' אבל רבתי ובטוש"ע (י"ד סי' שסג סעי' ג) דאין מפנין העצמות מקבר לקבר. והרי מעצמות כבר חסרו כבד ולב ובני מעים. אלא ברור שלא נאמר זה רק בסתמא, אבל כשידוע שנקבר שמה שלא ע"ד לפנותו אין מפנין כלל אפילו חסר הרבה ממנו וזה ברור. וא"כ בנ"ד שכבר הוחזקה שכונת קברות בקברות מיוחד. א"כ גם אלו הנמצאים יש להם כמו דין הידועים. ואפילו לשיטת התוס' (נזיר שם ד"ה נוטלו) דס"ל בפשיטות בקבר הנמצא שמותר לפנותו. היינו משום דתלינן באקראי. משא"כ בנ"ד שדינן להו בתר הני מוחזקין. וגם לפי מ"ש התוס' שם הטעם כיון שלא נודע הקבר לבני אדם נכון לומר שבאקראי נקבר. וזה לא שייך כאן כיון שכבר ידוע שנקברו כאן בני אדם רק שלא נתברר עד היכן הגיע מקום הקבורים. וכשימצאו יודע שגם אלו בכלל השכונת קברות הן, אמת שקשה לי בדברי התוס' במ"ש כיון שלא נודע הקבר לבני אדם אמרינן דבאקראי נקבר. וקשה דהא איתא שם בשנים ידועין אינן נעשין שכונת קברות ומותר לפנותם. ואמאי הרי נודע לבני אדם. ואף שכתבו התוס' בב"ב (קא: ד"ה