משיבת נפש חלק א צה

פשיטא לי' דגילוי דעת דמעיקרא לא מהני לשתיקה (שאח"כ בשעת מתן מעות הקדושין) [דלאחר מתן מעות] ואף רב הונא שם (יג.) לא נחלק עליו שהגילוי דעת דמעיקרא אינו מועיל רק שיש גילוי דעת דהשתא דהוה לה למשדינהו. ודעת רבותינו חכמי הש"ס רחבה מדעתינו. אבל אם מעיקרא גילתה בפירוש שאינה חפצה בו והפכה עורף לו י"ל גם רב הונא מודה דלא הוה גילוי דעת במאי דלא שדתינהו דלא נימא דברגע א' נהפך לבבה לטובה ונתלה יותר משום דלאו דינא גמירא וסבורה שתחייב בהם וכסברת רב אחי שם. דהא בלא"ה הרמב"ם (פ"ה הכ"ה מאישות) וכמה פוסקים לא פסקו כרב הונא ואפושי פלוגתא לא מפשינן דהיכא דגילתה דעתה מעיקרא שאינה חפצה בקדושין אפילו לא זרקתן נמי ליכא גילוי דעת ואינה מקודשת והך דינא דרמ"א הוא (מהגמרא) [מהגמ"ר סוף גיטין] ושם נאמר דמעיקרא דיברו על עסקי קדושין וכן משמע בב"ש (סי' ל ס"ק יז) עמ"ש שם (בס"ק יד). וכ"ש כאן שזרקה מיד אחריו באותה מעמד לא נאמר תחלתו וסופו שלא ברצון וברגע זו נהפך לבבה להתרצות דלא מסתבר כלל לחוש כולי האי ולאפושי פלוגתא. הנה צד זה כדאי ג"כ וקרוב להתיר על זה לבד ועוד דכבר הוכחנו בתשוב' [לקמן סי' לז א"ו] דחששא דתשדינהו אינו אלא דרבנן אין להחמיר כולי האי

ה) אך נדבר על צד אחר להתירה. הנה בדברי העד הראשון פנחס במ"ז והשלישי ליב בר"ם שניהם לא ראו נתינת טבעת ובזה כבר הורה זקן רמ"א (סי' מב ס"ד) דאם לא ראו הנתינה ממש אע"פ ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ זה ואח"כ יצא מתחת ידה אינם קידושין עד שיראו הנתינ' ממש וא"כ לדברי רמ"א אינם קידושין. אלא דהב"ש שם (ס"ק יב) כתב דבמרדכי כתב אפי' לא ראו הנתינה רק ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאילו ראו גוף המעשה דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה והרשב"א בתשובה כתב דוקא בביאה [חסר סיום התשו']

סימן לז

בענין קידושין שלא

ברצונה

[שאלה (המובנת מתשו') בא' שנתן לאשה חפץ בתורת פקדון ובעוד ששניהם אוחזין בחפץ א"ל התקדשי לי בו. היא אומרת שזרקה תיכף החפץ מידה משום דלא רצתה להתקדש לו. וא' מהעדים אומר שא"י אם זרקה מיד. והעד השני בתחלה אמר אף אני אומר כדברי עד הראשון. ואח"כ חוזר ומפרש דבריו שזרקה מיד שהניח ידו]

א) הנה אם נחליט שהעד השני יוכל לחזור ולפרש דבריו שזרקה מיד שהניח ידו א"כ לפי דבריו אין כאן בית מיחוש שהרי זרקה מיד ואפילו אמר התקדשי לי בדינר זה נטלתו וזרקתו לים אינה מקודשת כמפורש בש"ס (קידושין ח:) ובאה"ע (סי' ל סעיף ז) א"כ לא נשאר אלא עד אחד וכפי הנראה מתשובת מעכ"ת גם הבתולה אומרת כן א"כ אין כאן אפילו ע"א בהכחשה שהרי השני אינו יודע אם זרקה מיד ואין כאן בית מיחוש כלל כמבואר (בסי' מז) ע"ש דהא מילתא דפשיטא הוא כ"ש כאן שאמר תחלה לשון פקדון וכמו שיבואר בס"ד להלן בדברינו (אות ג) בצדוד זה

ב) ברם צריכין אנו לעיין מה דינו של עד זה אם יכול לחזור ממה שאמר בתחלה כדברים האלה כנזכר בגב"ע וכפי הנראה שאמר בסתמא אף אני אומר כדברי עד הראשון א"כ י"ל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וא"כ בטל היתר זה. ונראה כי זה דומה למ"ש בח"מ (סי' כח ס"י ברמ"א) באם אמר אף אני כמוהו דסגי בהלך למדה"י וכתב בסמ"ע שם (ס"ק מא) הטעם כיון דמן התורה הוה עדות כה"ג א"כ י"ל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד דהא כבר הגיד כפי משפט התורה שייך לומר כיון שהגיד. אמנם מלשון רמ"א גופי' שכתב דמהני אם הלך למדה"י ואי אפשר לו להעיד בפירוש. משמע אם הוא כאן צריך לחזור ולהגיד. ויותר מוכח כן ברבינו ירוחם שממנו מקור דין זה (בנתיב ב ח"ב) שכתב ז"ל מ"מ היכא דלא אפשר לחזור ולקבל עדותו כגון שהלך למדה"י אינו מפסיד התובע בזה כי תקנת חז"ל למעליותא בעלמא עכ"ל. וקשה אפילו הוא כאן מה יועיל מה שיחזור לפרש עדותו הרי כבר העיד מן התורה וממה נפשך אם יאמר כמו הראשון הרי כבר הגיד ואם ישנה הרי לא יועיל כיון שהגיד. ומוכח מזה שיכול לחזור ולהגיד. ואפשר לדמות דבר זה לדינא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד דאיתא שם (סט"ו) דחוזרין ומגידין אף דבהלך למדה"י מקבלין אפילו לכתחילה שלא בפניו (שם סט"ז) מ"מ כיון שעשו הב"ד שלא כדין שקיבלו שלא בפני בע"ד חוזרין ומגידין כמו כן י"ל באמר אף אני כמוהו אף שכשר בהלך למדה"י מ"מ כשהוא כאן חוזר ומגיד ושפיר היה יכול [בנ"ד] לחזור ולהגיד

אלא דתמי' לי על דברי רי"ו גופי' שבנתיב א' כתב באם קיבלו שלא בפניו הוה עדות כיון דמשכחת לה שמקבלין בהיה חולה וכבר הביא רמ"א דעתו (בח"מ סי' כח סט"ו) דבדיעבד מהני א"כ פשיטא שלא יוכל לחזור שכבר העיד כדת. ואם באין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד שהוא מן התורה ס"ל שמועיל בדיעבד שלא בפניו א"כ כ"ש אף אני כמוהו שמן התורה הוה עדות גמורה רק [תקנו] למעליותא בעלמא. דהא אף בדיני נפשות) דחמירי מהני אף אני כמוהו כדאיתא בסנהדרין (ס.) א"כ כ"ש שי"ל שאם העיד כך בדיעבד הוה עדות גמורה. וא"כ אמאי יוכל לחזור ולהגיד הא שייך כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד

וכן נראה להוכיח מהא דאף אני כמוהו כשר בדיני נפשות כדאיתא בסנהדרין (ס.) ואם איתא שיכול לשנות אח"כ איך הוה עדות הא ה"ל עדות שאי אתה יכול להזימה שאם יזימום יאמר האחד שאמר אף אני כמוהו שנתכוין לדבר אחר אלא ודאי לא יוכל לשנות. מיהו זה יש לדחות די"ל כל שעשו הב"ד שלא כהוגן וסמכו על אני כמוהו מה שאין ראוי להם לעשות לכך בטל צירוף ב"ד מינייהו ויכולין לחזור ולהגיד וצ"ע. מ"מ דברי רי"ו גופי' נראין כסותרין שאם מועיל בדיעבד גבי קבלת עדות שלא בפניו שהוא מן התורה ואינו מועיל בדיני נפשות בשום אופן עיין תשובות רמ"א (סי' יב) ובתשובתי הארכתי בזה הדין דקבלת עדות שלא בפניו וא"כ פשטן של דברים שאם כבר העיד ע"י אף אני כמוהו לא יוכל לחזור ולהגיד ותימא על רמ"א ואחרונים שלא הרגישו בזה ודברי רי"ו והנמשכים אחריו צ"ע. עכ"פ אין היתר זה כראי מוצק לסמוך עליו בחומר הנושא

איברא דמ"מ י"ל בכאן לא מקרי חוזר ומגיד דהא דעת הר"ן בפ' שבועות העדות (לא:) במשנה דהשביע עליהם ה' פעמים דאם אמר א"י יוכל להעיד אח"כ ולא מקרי חוזר ומגיד כל שלא אמר היפוך דבריו הראשונים ובב"י (סי' כט) וכן פסק רמ"א שם (סוף סעיף א) דאפילו אמרו אין אנו יודעין יכולין לחזור ולהעיד אם נתנו אמתלא לדבריהם. א"כ אפילו זה העד שאמר בפירוש שלא ידע אם זרקה מיד היה יכול לחזור ולומר שנזכר אם היה נותן אמתלא לדבריו וכן משמע בכתובות (כ:) שאחר שאמר לא ידענא חזר והעיד ועיין ט"ז ח"מ (סי' כט ס"א) דמפרש שהוה בב"ד אלמא דבאינו יודע יכול לחזור עכ"פ אם נתן אמתלא לדבריו א"כ כ"ש כאן שלא אמר בפירוש איני יודע רק אני כמוהו כפי הנראה מן הגב"ע (ולא יפה עשו שלא פירשו בפירוש הלשון שאמר בלשון העד) שבודאי יש לו לומר שלא נתכוין רק לענין עיקר העדות אבל לא למה שלא העיד הראשון כלל רק אמר שלא ידע (ויש לב"ד לחזור ולשאלו אם יתן איזה אמתלא לדבריו למה סתם תחילה כדברי העד הראשון לברורי מילתא טפי) דמסתמא לא דייק בזה שלאו כל אדם יודע שעיקר הענין תלוי בזה שזרקה מיד: **(דיני נפשות היו נוהגין רק בזמן הבית אבל דינא דמלכותא דינא)**