משיבת נפש חלק א פט

בדברים שחזקתו למיתה והעידו שראו אותן דברים ואבד זכרו ואח"כ נשמע שמת הרי אלו נוחלין על פיהם [וכזה מעשים בכל יום בכל בתי דינין ולא שמענו מי שחלק בדבר זה] עכ"ל. והנה הלח"מ תמה בדברי הרמב"ם דמשמע מדבריו דגם בשני עדים שאמרו שמת במלחמה [אין] נאמנים וזה תימא שה"ה (פי"ג הי"ט מגירושין) כתב [דשיטת הרמב"ם] דבשני עדים לא חיישינן לבדדמי ודחק. ולפענ"ד פשוט דהרמב"ם לא נתכוין כלל לשני עדים רק עדות המועיל [ע' ברא"ש רפ"א דב"מ]. ותדע לך דאטו מה שהעיד הרמב"ם וכזה מעשים בכל יום אטו מדקדקין שיהיו שני עדים שטבע במים כיון שאין צריך לענין היתר אין דרך כלל לדייק בעדות אשה אם נתרת בע"א או בשנים לכן הדבר פשוט כמ"ש [חסרון הניכר יש כאן]

והנה ה"ה (פ"ז מנחלות) כתב שאין לדברים אלו עיקר בגמרא. ולפענ"ד יש לדברים אלו טעם כעיקר דאורייתא מהך גופי'. דהא מבואר בגמרא (קכא.) דבעינן [במים שיל"ס] שהו עד שתצא נפשם והנה בהך דטבע חסא לא אמר הא"י טפי רק טבע חסא ולא נזכר כלל ששהה עד שתצא נפשו ואפ"ה דנוהו למים שאל"ס שלא תצא והוא תמיה עצומה. לכן ברור דמהך יצא להרמב"ם דלא לחנם נזכר בגמרא האלקים אכלוהו כוורי לחסא. משמע שכבר היה זמן מרובה. שאבד זכרו. לכן לא דייקינן אם שהה כדי שתצא נפשו. [דגם בלא שהה נדון כמשאל"ס. והטעם בזה משום דבאמת גם תוך שיעור שהייה ההצלה לא שכיח] דמיד שנטבע במים רחוק הוא שינצל אלא דמ"מ חיישינן שמא ניצל. אבל שינצל [וגם שילך] למרחקים ולא יוודע זכרו יש לסמוך דאילו הלך למרחקים מסתמא היה נודע. וצריך להוסיף שבמכוון אינו רוצה לגלות במקום אשר הוא שם. ודבר זה לא שכיח כלל שאדם שיצא מביתו בשלום בלי שום קטט שנפל במים והלך למרחקים ולא יגלה המקום אשר הוא שם

[ובזה ניחא מה שנתחבט הכ"מ שבתחלה כתב ואבד זכרו ואח"כ כתב ואח"כ נשמע שמת והניח בצ"ע. והדבר ברור לפענ"ד דכוונת הרמב"ם כפי מה שהוחזק בעיני העולם אבידת זכרו. דפעמים יוחזק שאבד זכרו מחמת שגיזם לילך למרחקים ולא ישוב עוד א"כ אין אבידת זכרו מסייע להחזיקו במת וכיון שלא נודע שמת בבירור אין סומכין שירדו לנחלה. אך אם אבידת זכרו מחמת שמחזיקין שמת באותה מיתה כגון שנפל לים מחזיקין אבידת זכרו שאילו שט והלך למרחקים [הי' שב לביתו ומדלא שב מסתמא מת. אבל אם גזם לילך למרחקים וגם] לא ישוב לארץ מולדתו. אין זו מסייע להחזיק טפי במת. שאם הלך למרחקים ג"כ היה נאבד זכרו שאינו רוצה להתוודע לבני ביתו. ולכן כתב אח"כ נשמע שמת היינו שבשביל זה אבד זכרו ואין תולין (במה) שכוונתו שלא לגלות לבני ביתו ורוצה לבגוד באשתו ובני ביתו וברצון לא ישוב עוד לראות ארץ מולדתו]

עכ"פ מהני סברא דאבד זכרו כמו שהה עד שתצא נפשו. והן הן דברי הרמב"ם (פי"ג מגירושין דין כ) שכתב וכן האשה שהעיד לה ע"א שטבע בעלה בים או במים שאין להם סוף ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא ע"כ. וכתב הכ"מ נראה מדיקדוק דברי רבינו [מדכתב ולא עלה] דבעינן שיעיד ששהה עליו שיעור שתצא נפשו ואם לא שהה אפילו נשאת תצא. ולפענ"ד תימא רבתי לומר כן דא"כ למה הוסיף הך אבד זכרו ונשתכח שמו (ובדין יו) כתב שהה שתצא נפשו ולא כתב ואבד זכרו. לכן הדבר ברור כמ"ש דבסתמא נמי סגי כשמעיד שירד למצולת ולא עלה כיון שאבד זכרו מחזיקין אותו למת. וסיפא שכתב ואפילו היה א"י מסיח לפי תומו ואמר טבע פלוני בים היינו עובדא דחסא וסמך ארישא היינו באבד זכרו [וכמ"ש הכ"מ לפי שיטתו] דודאי לא לחנם כתב הרמב"ם ואבד זכרו. ולפמ"ש עיקר נובע מהך דחסא והיינו באבד זכרו

וכן מוכח מן הש"ס (קכא:) דקאמר איכא דאמרי חסא גברא רבה אם איתא דסליק קלא אית לי' וכן הא דא"ר אשי שם (קכא.) הא דאמר רבנן מים שאל"ס אשתו אסורה הנ"מ באינש דעלמא אבל צורבא מרבנן אם איתא דסליק קלא אית לי'. ובודאי תמוה להתיר מיד בשביל זה. ועוד דעיקר מים שאל"ס מבואר בגמרא שם במעשה דר"ע ור"מ דגברי רברבי הוו. אלא ברור דעכ"פ צריך להמתין עד שאבד זכרו דאז איכא סברא דקלא אית לי'. ובהכי ניחא דבהך עובדא דשני ת"ח המובא (בדף קטו.) פריך ותסברא מים שאל"ס נינהו ומים שאל"ס אשתו אסורה. וקשה איך פריך כן בפשיטות הא לרב אשי אמרינן בצורבא מרבנן אם איתא דסליק קלא אית לי'. אלא ברור דגם רב אשי לא התיר מכח סברא זו רק כשאבד זכרו ורבי שהתיר מיד בהא פשיטא סתמא דמתניתין משאל"ס אשתו אסורה כלום חלקנו בין חבר לע"ה ורב אשי לא קאמר רק באבד זכרו. [ועמ"ש לקמן (א"ד ד"ה הן) דלהר"א מוורדין צ"ל דר"א מתיר בצ"מ גם בלא א"ז רק אחר ג' חדשים]

ובהכי ניחא מה שתמהו כל הראשונים על הרמב"ם (פי"ג הכ"ה מגירושין) שמצריך לומר במסיח לפי תומו קברתיו. ובגמרא (קכא:) איתא מאן איכא בי חיואי שכיב חיואי ואנסבה ר' יוסף לדביתהו ולא נזכר קברתיו. ולפ"ז ניחא דיגיד עליו ריעו דמעשה דחסא ע"כ איירי שאבד זכרו שהרי לא העיד ששהה כדי שתצא נפשו. וע"כ משום דאבד זכרו מתיר כדחזינן דבעי למימר חסא גברא רבא אם איתא דסליק קלא אית לי'. ובהא מודה הרמב"ם דלא בעי למימר קברתיו ואולם (בדף קכב.) שנדכר קברתיו ס"ל להרמב"ם דבעי קברתיו והיינו להתירה מיד. וכל דברי הרמב"ם ברורים. כהלכה למשה מסיני מסורים

ועפ"ז נוכל למצא רמז לדברי הרמב"ם (פ"ז מנחלות) גם בזאת שכתב ואח"כ נשמע שמת והיינו שהוחזק אבידת זכרו בשביל שמחזיקין אותו במת וכפי מה שפירשנו (לעיל ד"ה ובזה). והוא דבכתובות (פה:) ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא כו' אתי לקמי' דר"נ כו'. הרי דחסא שנזכר ביבמות טבע חסא נזכר שם שכיב ודוחק לומר דתרי חסא הוו בימי ר"נ ובהדיא פירש"י שטבע בנהר ולמה לא נזכר כפי המעשה שנזכר ביבמות. אלא ודאי שם איירי כשבאו לירד לנחלה תבע זה פקדונו ואז כבר הוחזק למת דמקודם לא ירדו לנחלה עד שאבד זכרו ואפשר מעיקרא כשעדיין לא ירדו לנחלה לא היה מזדקקין להחזיר פקדונו. ונסתייעו דברי הרמב"ם בכללו ופרטו

ג) עוד רגע אדבר אשר למען תקון עיגון לא אחשה אפילו שלא יהיה למעשה ואולי יועיל לסניף דסניף בעלמא ומה גם וכו' [בפרט] שנוכל לתלות באילן גדול במה שהביא בקונטרס עגונות (סי' רכו) בשם המבי"ט שר' אליעזר ממיץ התיר נטבע בספינה בלי שום עדות. ואין המבי"ט בידי כעת. ובודאי מאין חכים למישרי כי האי גוונא. ואולם. בענין מים שאין להם סוף הנה מצאנו רב אשי שסמך על סברא להתיר אלא דסתמא דגמרא (דראה) [דחאה] לסברתו ואמרינן ולא היא ל"ש איניש דעלמא וכו'. והנה התוס' שם (קכא. ד"ה ולא) כתבו ואע"ג דרובייהו צורבא מרבנן אם איתא דסליק קלא אית לי' לא חיישינן לאותו רוב ולא תנשא לכתחילה כמו רוב גוססין דאין מעידין עליהם אע"ג דרובן מתים ע"כ. ויש לתמוה טובא דאטו רב אשי פליג אמתניתין דאין מעידין עד שתצא נפשו ואפילו מגוייד כו' [דמכאן למדין דא"מ על הגוסס כדכתבו בשם מהרח"ש]. ועוד ל"ל להביא מרוב גוססין הא משאל"ס גופייהו רובן למיתה דלהכי לא אסור רק לכתחילה וא"כ מה חידשו בסברא זו. לזה אני אומר דעם זה נתחזקה הסברא שכתבתי (אות ב ד"ה וכן) לדעת הרמב"ם דבאבד זכרו מיירי ורב אשי דתלי טעמא משום אם איתא דסליק היינו דוקא באבד זכרו. ומתני' דאין מעידין עד שתצא נפשו היינו להתיר ע"פ העדות מיד. אבל אם אבד זכרו אפשר דלרב אשי לא מחמרינן בצורבא מרבנן בכל ענינים שרובן למיתה דבכולהו שייך אם איתא דניצול פקוע שמי' ונודע מהום שהוא כמו במים