משיבת נפש חלק א קכה

דאדרבה אי אמרינן ספיקא דרבנן אמרינן אוקמה אחזקה כמפורש ביבמות (לא.) וא"כ כיון דאיתחזקא ליבום ה"ל למימר אוקמה אחזקתה. לכן נלענ"ד דט"ס הוא בדברי הרא"ש וצ"ל וקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן ואמרינן אוקמה אחזקתי' דאזלינן בתר רוב נולדים כו' ולכן הקלו כו'. וכוונתו כיון דמן התורה מחזקינן לי' בחזקת בן קיימא כיון דאשת כהן אינה חולצת לכן כיון דאיכא הכחשה דעדים מוקמינן לי' אחזקתי' ובן קיימא הוא כסתם ולדות דהוה חזקה דאתי מכח רובא כמ"ש הרא"ש (פ"ק דחולין סימן טז) גבי גבינות דהוה חזקה דאתיא מכח רובא

והשתא תו לא קשיא מה שהקשתי הא הרא"ש ס"ל במת סתם היינו פיהק ומת די"ל דזהו מצד הריעותא שנמצא שרוב נולדים שהן של קיימא אינם מתים תוך שלשים אבל זה שדנין עליו אם האמת כדברי העדים שחי' שלשים יום שפיר איכא רובא דבן קיימא הי' ולא נולדה בו הריעותא כלל

ו) ודע דכל זה הוא בגמרו שערו וצפרניו אבל בלא גמרו שערו וצפרניו לכ"ע אפילו באשת כהן צריכה חליצה לכ"ע וכמ"ש הריב"ש (סי' תמו) ז"ל דבלא גמרו לא אמרו רבנן אע"ג דלא שהה ולד מעליא הוא אדרבה אע"ג דשהה נפל הוא ע"כ. והוא פשוט לע"ד

אלא שראיתי להרשב"א בחידושיו יבמות (לו סע"ב ד"ה אמר רבא) אבל ספק בן תשעה ספק בן שמנה ונגמר סימניו ולד מעליא הוא ואפי' לכתחילה תנשא עכ"ל. ותמי' הוא בעיני ולא עוד אלא שדבריו סותרין זה את זה דבפ' הערל (דף פ) כתב דרשב"ג אע"ג דגמרו סימניו איירי וכ"כ בשבת פ' ר"א דמילה (קלה:) וכ"כ הריב"ש שם בשם הרשב"א וא"כ תמוה טובה מ"ש בפ' החולץ

אלא דאיכא למידק מאי פריך בשבת (קלו.) אהא דבעי למימר דס"ל לאביי דפליגי רשב"ג ורבנן בפיהק ומת אבל שאכלו ארי לכ"ע חי הוא ופריך והא ר"פ ור"ה כו' ועביד להו עיגלא תלתא ביממא דשבעה וא"ל אי איתרחיתו עד לאורתא הוה אכלינן מיני' השתא לא אכלינן מיני'. וקשה מאי קושיא הא אביי אמר דבריו לגבי אדם דאית בי' סימן דגמרו שערו וצפרניו משא"כ בבהמה דליכא סימן י"ל שפיר דפליגי אפילו באכלו ארי כגון התם שנשחטה הבהמה כיון דעכ"פ אינו סימן לומר שהוא בן קיימא. ויש ליישב כיון דרשב"ג כלל אדם ובהמה דבאדם שלשים יום ובבהמה שמנה ימים א"כ משמע בבהמה דומיא דאדם כמו דבאדם איירי דוקא בפיהק ומת כמו כן בבהמה איירי שחלה קודם שנשחט אבל בלא נראה בו ריעות' גם לרשב"ג שרי. וא"כ התם מסתמא לא נראה בו ריעותא שלא הי' מאכילן מסוכנת וא"כ פריך שפיר כיון דלא אכל מיני' ע"כ ס"ל לרשב"ג אפילו בלא נראה בו ריעותא אינו יוצא מחזקת נפל בלא שהה וא"ש ודו"ק

כללא דנקטינן מהני מילי מעליותא. דבלא גמרו שערו וצפרניו בחזקת נפל הוא. ובגמרו נמי במת ע"י חולי פלוגתא דרבוותא הוא בנתקדשה לכהן אפילו דיעבד ולכתחילה ליכא מ"ד שתנשא בלא חליצה כלי שלא כלו לו חדשיו תשעה שלימין

סימן נב

בדיני פשרה ובענין קנין אתן

תשובה

א) הנה נסתפק ידידי בקיבל קנין על פשר **(במדינה זאת ובזמינינו רשאי לנו לעשות קשר (קומפראמעס) בידיעות וברשיון הממשלה. ורק באופן הזה יכולים הפשרנים לשום עין בחינתם גם על דיננו ולהשען עליהם תנאי הקומפרעמעס שמחייבים להראות לשופטי המדינה לאשרם ולקיימם)** ומת אם מחויבים היורשים לקיים הפשר הנעשה אחר שמת ומדמי לי' לקנין אתן (עי' חו"מ סי' רמה) והאריך מעל' בזה אנכי לא ידעתי מי הרגילם לדמות לקנין אתן. דאדרבה כפי דברי הסמ"ע (סי' יב ס"ק יט) דעל מ"ש רמ"א שצריך להקנות החפץ שלא יהי' קנין דברים כתב בסמ"ע שאם טוענין על המעות צריך לשעבד נפשו להתחייב כפי מה שימצאו הפשרנין ע"כ. והנה מ"ש שצריך להקנות (על) החפץ ע"כ לא הוה קנין דברים משום שמיד זוכה בחפץ כשיברר מה שימצאו הפשרנים. וכה"ג במעות נמי הרי הוא מתחייב מיד. שאם לא יתחייב מיד רק כשיאמרו הפשרנים הדר ה"ל קנין אתן. וע"כ מתחייב מיד רק שאין מתברר חיובו רק ע"י הפשרנים והוי כאומר אמכור לך כדשיימי בי תלתי. עכ"פ החיוב הוא מיד ומעכשיו. וא"כ ודאי דגם היורשים מחויבים לקיים. כמו בכתובה אף שלא ניתנה לגבות מחיים מ"מ מתחייב הוא מיד רק הזמן מתברר אח"כ. וא"כ כיון שכבר נתחייב איך יפטרו היורשים:

ובזה ניחא דברי הסמ"ע (ס"ק כ) וז"ל נראה דוקא בנתבע צריך להקנות לו החפץ שמקנה לו ליתן ואתן הוי ק"ד אבל התובע סגי שיקנו מידו לוותר ולמחול לנתבע מה שבידו ואי תביעתו מכח שטר שבידו מקנה שיחזור לו השטר כפי מה שימצאו הפשרנים אבל אם מקנה לו בקנין שיעשה שטר מחילה הוי קנין דברים עכ"ל. ובט"ז (ר"ס רג) השיג עליו ותמה דבתשובות (רמ"א) [הרשב"א] מבואר דבקנו מידו שיעשה מחילה נמי ה"ל ק"ד וגם רבינו בתומים (סי' יב ס"ק יג באורים) הסכים עמו. ואני תמה על רבותינו שדברי הסמ"ע הם ברורים דהא גם מ"ש הסמ"ע (בס"ק יט) שצריך לשעבד נפשו להתחייב ע"כ היינו מיד דאם נאמר שקונה שיתחייב אז כשימצאו הפשרנים א"כ יוכל לחזור בו קודם שיפסקו הפשר דלא עדיף ממקדש לאחר ל' יום שחוזר קודם הזמן וע"כ אמרינן שמתחייב מיד. ובכה"ג היכא דהוה מחילה מיד ודאי אינו ק"ד. וכן מבואר להדיא באותו תשובה דרשב"א ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שעבודו שיש לו עליו אין זה אלא דברים ולא עשה כלום ע"כ. ולזה ס"ל להסמ"ע דאם קנו מידו שימחול כפי מה שיאמרו הפשרנים י"ל שנעשה המחילה מיד אבל אם קנו מידו שיעשה שטר מחילה ה"ל קנין דברים שהרי משמעו שאינו מוחל כי אם בשטר ועדיין לא מחל כלום

ונקוט האי כללא בידך כל שאין הקנין או המחילה נגמרת לשעתו וצריך קנין אחר לגמור הדבר ס"ל להרשב"א ג"כ דהוי קנין אתן. לכן בקנו ממנו שימחול לאח"ז או ימכור הרי אין החיוב רק שיעשה לו קנין אחר או מחילה נמצא שעדיין לא נתן כלום. משא"כ בקנו ממנו להחזיר הזכיות כבר נגמר הקנין ומחויב להחזירן ואילו תפסן אין לו עליו כלום שזכה כבר מכח הקנין א"כ לא הוה קנין דברים רק קנין לקנות. ומיושב מה שהקשה מעל' דס"ל דקנין למכור לא מהני היינו משום שמחוסר קניי' עדיין

ובהכי ניחא נמי דברי הרמ"א שפסק (ר"ס רג) שבקנו מידו להחזיר הזכיות מהני אף (שבסי' רמה ס"ב) פסק שאתן לא מהני וברשב"א משמע דתלי' לי' בקנין אתן מ"מ ס"ל להרמ"א דגם מהרי"ו מודה דבכה"ג מהני שי"ל שחלה החיוב מיד להחזיר משא"כ באמר בפירוש אתן אמרינן שלא נתחייב מעכשיו

ב) הן אמת שיש לדקדק על דברי הסמ"ע דס"ל בפשיטות כדברי רמ"ה דאם קנו בפירוש מעכשיו לא הוי קנין אתן כמ"ש (בר"ס רמה) א"כ הל"ל מעכשיו ותו לא הוי ק"ד

גם קשה לכאורה בהך (דסי' כב) בקיבל עליו קרוב או פסול ה"ל לרמ"א לבאר ג"כ דבעינן קנין על גוף החפץ. ובש"ך (שם סק"ד) הביא בשם נ"י דסגי בקנו שלא לחזור ואע"ג דמיחזי כמו ק"ד אפ"ה אשכחן קנין שמחזק הדברים וכן נראה מפירש"י