משיבת נפש חלק א קג

והנה נבאר תחלה שאם יש ספק בקידושין אם נאמר דנעמידה בחזקת פנוי' ואין מועיל קידושין שלו מספק הנה כבר ביאר הרב פר"ח יו"ד (סימן כט) בספק שקול שדעת התוספ' (יבמות ל:) דקיי"ל נשחטה הותרה ומוקמינן לה בחזקת היתר [אפי' בדאיכא ריעותא מחיים] רק בספק דרוסה חוששין משום דשכיח ואפי' בדבר שבערוה ס"ל להתוס' כן דהא בחולין (מג: ד"ה קסבר) עיקר ראייתם מגירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה מותרת צרת ערוה דמוקמינן לה בחזקת היתר לשוק. ולכאורה קשה הך סוגיא דפ' חרש למה במספקא לן בעתים חלים עתים שוטה שיהיה קידושיו קידושין נוקמה בחזקת היתר חזקת פנוי' ומוכח מזה לכאורה דבספיקא הוה קידושין ולא עוד אפי' גיטו לא מהני אע"ג דתרי ספיקא הוא חדא שמא היה שוטה כשקידש אם תאמר חלים שמא בשעת גירושין היה חלים וגירושיו גירושין אמנם בתר עיון אדרבה יש להביא ראי' לסברת התוס' דבספק שקול מוקמינן בחזקת היתר והוא דיש לתמוה על הסוגיא שם דאיתא התם אמר ר' חייא בר אשי אמר שמואל אשת חרש אין חייבין עלי' אשם תלוי לימא מסייע לי' חמשה לא יתרומו ואם תרמו תרומתן תרומה ואלו הן חרש כו' הוא דאמר כר' אלעזר דאמר תרומת חרש לא תצא לחולין מפני שהוא ספק אי ס"ל כר"א אשם תלוי נמי לחייב ומשני בעינן חתיכה משתי חתיכות ופירש"י הוא דאמר כר"א כלומר מהא לא תסייען דגבי תרומה ס"ל לשמואל כר"א דספק הוא וגבי אשתו ס"ל אע"ג דספק הוא אינו באשם תלוי דבעינן [חתיכה] משתי חתיכות. ויש לתמוה טובא איך מדמי קידושי חרש לאשם תלוי הא אפילו אי סגי בחתיכה אחת (משני חתיכות) היינו בחתיכה שהוא ספק חלב ספק שומן דניהו דלא אתחזק איסור' מ"מ ליכא חזקה להיתרא ואיכא ספיקא דאורייתא. אבל באשת חרש אם ספיקא הוא יש להעמיד אשתו בחזקת פנוי' ולכ"ע מן התורה היכא דאיכא חזקה להתירא מוקמינן אחזקת היתר לכ"ע. ולא פליגי הפוסקים אהא דמן התורה ודאי מוקמינן אחזקת היתר ואפילו הפוסקים דס"ל דמחמרינן בספק שקול אפי' היכא דאיכא חזקת היתר היינו מדרבנן אבל אשם תלוי לכ"ע ליכא היכא דאיכא חזקת היתר וכאשר ביאר הר"ב פ"ח (סימן קי בכללי ס"ס בד"ה כללא דמילתא) וא"כ תמה על עצמך איך מדמה תרומת חרש שאסורה מפני שהוא ספק לענין אשם תלוי דניהו דאסורה מספיקא אע"ג דיש להעמידה בחזקת היתר אם תרמו ממקום אחר מ"מ יש לאסרה מדרבנן כמו בכל ספיקא דאורייתא דאסרינן מדרבנן אפילו איכא חזקת היתר אבל אשם תלוי באשת חרש ליכא איסור מן התורה כיון דאיכא לאוקמה בחזקת פנוי' ואין ענין לחייב אשם תלוי עלי' כיון דמן התורה ליכא איסורא דמוקמינן לה בחזקת פנוי' ובכוי דמחייב ר"א אשם תלוי ע"כ משום דליכא חזקת היתר אע"ג דלא איתחזק איסורא אבל באיתחזק היתרא ליכא מ"ד שיהיה חייב אשם תלוי דאין איסורא מן התורה. וא"כ תמוה איך מדמה מה שתרומת חרש לא תצא לחולין [לחלב כוי] דאיכא נמי חזקת היתר דחולין אף דאיכא חזקת טבל כבר כתבתי במקום [אחר] דכשמסתלק האיסור ונתקן שפיר מקרי חזקת היתר ואין להאריך כאן דהא באשת חרש ודאי איכא חזקת היתר ואין מקום לחייבו אשם תלוי

ואין בידי ליישב אם לא שנאמר דבספק שקול מוקמינן בחזקת היתר ואפילו מדרבנן שרי והשתא י"ל מדקאמר אשת חרש אין חייבין עלי' אשם תלוי (משום) [משמע] דאיסורא איכא וע"כ לא ס"ל דאיכא חזקת היתר רק ספק שקול בלא חזקת היתר ואע"ג דבאשה איכא חזקת פנוי' צ"ל דבאשת חרש איכא למיתלי טפי שהוא בר דעת מדנחזיקו לשוטה (איכא דלאו רוב גמור היא) והיה ראוי שתהיה אשת איש רק דסמכינן חזקת פנוי' להני חרשין שאין להם דעת ועומד בספק שקול בלא חזקת היתר כיון דכבר נצטרפה חזקת [היתר] לגרוע הרוב חרשין שמבינן לכן מדמינן שפיר לכוי דהוה ספק שקול בלא חזקה דהתירא

אלא דאכתי קשה איך מדמינן מה שלא תצא תרומת חרש לחולין לכוי דילמא משום ספק שקול קאמר דמדרבנן יש להחמיר ולא נוקמה אחזקה ולעולם איכא חזקת היתר בתרומה רק איסורא דרבנן איכא אלא ודאי היכא דאיכא חזקה להיתרא אפילו מדרבין שרי וכדברי התוס' וא"כ מה שלא תצא לחולין ע"כ ס"ל בתרומת חרש שקרוב שהוא בן דעת רק בצירוף חזקת היתר הוה ספק שקול וא"כ פשטא דש"ס דבאיכא חזקת היתר אפילו מדרבנן שרי וכדעת התוס' פ' אלו טרפות. ובכתובות (כג. ד"ה מ"ש) כתבו דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא כדמוכח פ' ד' אחין [ולא מוקמינן] בחזקת פנוי' ומשמע דוקא בתרי ותרי אבל בשאר ספק מוקמינן בחזקת פנוי' [ומשמע כדברי] התוס' דבספק [שקול] אוקמינן בחזקת היתר וצריך ליישב לשיטת התוס' הסוגיא בקידושין (ה:) נתן הוא ואמרה היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן משמע דעכ"פ גם בשאר ספק מחמרינן מדרבנן וצריכה גט. עכ"פ בספיקא בקידושין ליכא חשש דאורייתא

ב) והנה האיש מיכל כהן המגרש שאנו דנין עליו ידענו קודם נשואין שהי' משיבש מאוד ומבואר בריש חגיגה (ג:) דכל דעביד דרך שטות אפילו בחדא מינייהו מקרי שוטה לכל דבר. ולא תימא דדוקא בחד מהני ג' יוצא יחידי וכו' דמ"ש שטות זה או אחר. וכ"ש בשוטה הלזה ששטוחין הרבה נמצאו בו. וכן משמע ברמב"ם (פ"ט ה"ט מעדות) ובטוש"ע ח"מ (סי' לה סעיף ח) וז"ל ולא שוטה שהולך ערום ומשבר כלים וזורק אבנים אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצא דעתו משובשת בדבר מהדברים אע"פ שהוא מדבר ושואל כענין בשאר דברים ה"ז פסול ובכלל שוטה יחשב ע"כ וא"כ זה שהוחזק לשוטה לכמה דברים קרוב הדבר לבטל הקידושין לגמרי ולא ידעתי מקום לחוש כי אם שמא הי' הרגע שקידש שפוי בדעתו ובשעת גירושין גירש בשטות ואין סברא כלל לחוש לזה מאחר שלא ידענו לו שום פעם שהי' שפוי לכל דבר בבירור ולא דמי לחרש שמספקא לן בש"ס (יבמות קיג.) לר"א משום דחרש קאי בספיקא ממילא וקים לן שיש זמן שהוא שפוי עד שאנו מסופקים שמא לעולם הוא חשיב בדעת תמורה [חסרון הניכר יש כאן] וביבמות ס"פ האשה רבה (צו:) שוטה וקטן שנשאו נשים. נשותיהן פטורה מן החליצה ומן היבום

וא"כ בנ"ד שמיום שהוחזק שנטרפה דעתו לא הוחזק כלל בשפוי שאין לחוש שמא בשעת קידושין היה שפוי ועוד דבקידושין (עט:) דמייתי הפלוגתא מי מוציא מיד מי הוא מוצא מידם בלא ראי' כשאומר שכ"מ הי' כו' ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראי' ואם שכיב מרע הוא עליהם להביא ראי' וקאמר הטעם דכולי עלמא בחזקת בריאים קיימי ואין להאריך בזה עכ"פ כיון שכבר הוחזק לשוטה ועדיין עומד בשטותו פשיטא שאין לחוש שהי' שפוי בזו הרגע של קידושין. ועוד שאפילו הי' באמת שפוי בזו הרגע של קדושין מ"מ כיון שאצלינו עדיין לא יצא מחזקת טפשות ושיבוש דעתו הו"ל כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושין וגדולה מזו כתב ב"ש (בסימן כז סקי"א) באין עדים יודעין שהבינה דמי למקדש בלא עדים ועיין מ"ש בחיבורי על הלכות קידושין (סימן לח וסימן מב) ולא דמי לשאר ספק קידושין שהקידושין הם כהוגן ויש ספק בריעותא אם יתבטלו הקידושין אבל שמוחזק שאינו בר קדושין כלל אפילו אי אתרמי שהיה אז שפוי הוה מקדש בלא עדים א"כ היה קרוב הדבר שאין חלין הקידושין כלל

והנה בנ"ד שכבר גירש וכפי עדות המסדר שהשיב בשאלות ששאלוהו כהוגן וכמעט כפלא גם בעיני יפלא איך לא נתבלבלה דעתו להשיב כפי שטותו עכ"פ אין (צ"ל יש) להחזיקו בבר דעת יותר משעת קידושין

ועיין ב"י אה"ע (סי' קכא) גבי שוטה אין אשתו צריכה גט כתב רבינו ירוחם בשם הרמ"ה על מי שהוא עתים חלים ועתים שוטה אם אין אנו יודעין בודאי הזמן שהוא עומד (ברי) [בריא] והזמן שהוא עומד שוטה הו"ל ספק ופשוט הוא