משיבת נפש חלק א קא

דברי ר' שמואל

איך ווייס אז האשה שרה אמו של העד יהודא האט חתונה גיהאט בר"ח אייר ובאותה השנה עצמה נפטר ר' יאקל בר"י בערב חג שבועות והיה בשנת תקס"ז כ"ד העד

תשובה

א) דבר ידוע בדרכי ההוראה לכל אשר נתן ה' בלבו להורות שאין לאחוז בכל החומרות ומה שלא יצדק נפרד לפעמים יצדק מחובר. והנה בנ"ד אם נימא שלא נשאר רק עד הראשון וידוע שדעת הסמ"ג שחושש לקידושי בע"א אפילו בשניהם מודים אין כאן רק דעת הסמ"ג לחוד ויחידאה הוא ונהי דרמ"א (סי' מב ס"ב) החמיר שלא במקום עיגון לחוש לו עכ"פ ביש סניפים אחרים אין לחוש כלל והרי בידים שאינו מוכיחות שכתב רמ"א (סי' כז ס"ו) סתם ויש מחמירין ולא הקיל אפילו במקום עיגון כתב הב"ש שם (ס"ק יד) דבאם יש עוד ריעותא מקילין

והנה עד הראשון לפי מה שאמר אם היה בזה הלשון דוא זאלסט צו מיר מקודש זיין מיט דעם קרייצער ודאי הוה לשון קדושין אבל אם אמר בזה"ל מיט דעם קרייצער בין איך דיך מקדש זה אפשר דומה לידים שאינן מוכיחות כיון שלא אמר לי ואם כן אין כאן עדות כלל רק ליש מחמירין דמהני ידים שא"מ ויש לומר דודאי בע"א כ"ע מודו דלא חיישינן

אלא דאפשר הלשון איך בין דיך מקדש מקרי ידים המוכיחות ולא דמי לאומר הא"מ ולא אמר לי שלא נתברר בדיבורו למי מקדשה אבל כאן שאמר איך בין דיך מקדש כיון דאמרינן בגמרא (קידושין ב:) דלשון קדושין הוה דאסר לה אכ"ע כהקדש א"כ י"ל דלא דמי לאומר הרא"מ דאם כוונתו שתתקדש לאחר א"כ הרי הוא כמו את אסורה אבל אין האיסור בא מכח המקדש שאינו רק שליח והשתא י"ל באמר בזה"ל איך בין דיך מקדש משמע שר"ל שהאיסור יבא מכחו אם כן משמע שלעצמו מקדש לכן בוודאי בקדושין גמירין אין לסמוך להחליט שזה נקרא ידים שאין מוכיחות

ב) מ"מ בנ"ד לפי דברי העד השני שנקרא יודא שאמר בפירוש בשעת ער האט איכר גיגעבין דעם קרייצער האט ער גאר נישט גיזאגט א"כ כיון שנתן לה בסתם כבר כתב רמ"א (סי' כז סוף ס"ג) במקום דלא היה קדושין צריך לחזור ליטול ממנה הכסף ולחזור וליתן לה א"כ כאן שנתן לה בסתם וברשב"א בחידושיו (ו. ד"ה ר' יהודא) מבואר הטעם דסתמא אמרינן במתנה נתן לה א"כ כבר זכתה בה ולא מהני הדיבור אח"כ אפילו יהיה כהוגן וכאן כ"ש הוא דהא בתחילה ביקשה שיחזיר לה הקרייצער ונתן לה בסתם אחר שלקחו מיד הילד א"כ מסתמא נתנו לה ע"ז שאמרה שיקבלנו בשבילה וכדאיתא במתני' ב"מ (ט:) היה רוכב על גבי בהמה דאם משנתנו לו אמר אני זכיתי בו תחלה לא אמר כלום ועיין בח"מ (סי' רסט ס"ו) שאינו נאמן לומר לצרכי הגבהתי אפילו בעודה בידו דמסתמא עשה כדבריו וכ"ש בזה שאין מעמידין בדעתו שכוונתו לגזול שלא כדת בפרטות שכבר נתנו להבתולה א"כ לא בא לידה בתחלה בתורת קדושין ואין לו זכות עוד במה שתחת ידה ואין כאן בית מיחוש והוה ע"א בהכחשה גמורה דאינו כלום כדאיתא (סי' מז סעיף ג) וכאן לא דמי לספק קרוב לה קרוב לו

אמנם אם אמת הדבר שהיה קטן א"כ אין לדון על הגדול שיהיה נקרא מוכחש ע"י הקטן והוה מיהת מקדש בע"א

ג) מיהו גם לדברי העד הראשון כיון שלקחו שלא מדעת הקטן וודאי אילו בא ליד הקטן ע"י מציאה שאין בו גזל רק משום דרכי שלום (גיטין נט:) אפשר לומר דמ"מ יש חשש קידושין דלא עדיף מחמץ דרבנן ושעות דרבנן שחוששין לקדושין (עי' אה"ע סי' כח סכ"א) אבל אם בא ליד הקטן ע"י דעת אחרת מקנה דיש לו זכיה גמורה ואפילו למה שנסתפקו התוס' (סנהדרין סח: ד"ה קטן) אי יש לו זכיה מן התורה מ"מ עכ"פ גזל גמור הוא ולא יהיב לה מידי שהרי צריכה ע"פ דין להחזיר לקטן אם הוא שלו ולא מיקדשא

איברא דאפשר לומר דניהי דאיתא בגמרא דקדושין (נב:) ההוא דחטף זוזי מחברי' ושדא לה אמר לית דחש לדר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים **( א"כ נראה כי הילד הזה שמסור ביד הר"ד ודאי נתיאש ממנו וא"כ כי נתנו ליד הבתולה הוה מקדש בגזל לאחר יאוש דה"ל יאוש ושינוי רשות ולא הוה קידושי גזל מיהו נראה דיאוש של הקטן לא מהני דהוה יאוש שלא מדעת כדאיתא בב"מ (כב:) יתמי דלאו בני מחילה נינהו אסור ופירש"י שאין הפקרן הפקר א"כ אם יש להקטן זכיה אין יאוש שלו מועיל ונקרא לגבי האשה באיסורא אתי לידה ואינה מקודשת

ועפ"ז יש לישב דברי הרא"ש (ב"ק פ"ז ס"ב) שפירש דיאוש קונה לחומרא ואם קידש בו אשה מקודשת מדרבנן והקשו עליו הא לגבי האשה ה"ל יאוש ושינוי רשות ומקודשת מן התורה ולפ"ז נראה [לתרץ] דודאי הא דיאוש שלא מדעת לא קני מבואר בגמרא (ב"מ כא:) הטעם משום דבאיסורא אתי לידיה א"כ נראה דלמ"ד יאוש **(כל עניני יאוש. שינוי רשות. עדות וכדומה הנאמרים בדף זה ובדפים אחרים. המה רק לברר המקרה הנ"ל בדבר קדושין. בדרכי ההוראה ע"פ תורה שבכתב ושבע"פ. אבל מה שנוגע לעיקר דיני ממונות. הכל נוהג ע"פ דינא דמלכותא. כי דינא דמלכותא דינא:)** כדי קני בגזלן גמור אע"ג דבודאי באיסורא אתי לידיה א"כ אפילו יאוש שלא מדעת נמי קני ואף דמדברי התוספ' ב"ק (דף סט) [סו. ד"ה הכי] לא משמע כן כבר עמדתי ע"ז בחידושי א"כ י"ל דלדידן דקיי"ל (בחו"מ סי' שנג ס"ב וסי' שסא ס"א) יאוש כדי לא קנה א"כ יאוש שלא מדעת נמי לא קנה כדמוכח בגמרא שם פ' אלו מציאות (כב.) גנבי מי קחזי לי' דמייאש והיינו לדידן דקיי"ל דיאוש כדי לא קני א"כ בלא ידע לא מהני שינוי רשות א"כ נ"מ אם גנב חפץ וקודם שנודע לבעלים קידש בו א"כ לדידן דקיי"ל (סי' רסב ס"ג) יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש א"כ לא מהני היאוש משא"כ אי אמרינן יאוש קני לחומרא אף על גב דבאיסורא אתי לידי' אם כן לא איכפת לן בין יאוש שלא מדעת ליאוש מדעת והוו קדושין וא"ש דברי הרא"ש

מיהו מ"מ בקטן דלאו בר יאוש הוא **(כל עניני יאוש. שינוי רשות. עדות וכדומה הנאמרים בדף זה ובדפים אחרים. המה רק לברר המקרה הנ"ל בדבר קדושין. בדרכי ההוראה ע"פ תורה שבכתב ושבע"פ. אבל מה שנוגע לעיקר דיני ממונות. הכל נוהג ע"פ דינא דמלכותא. כי דינא דמלכותא דינא:)** י"ל דלא מהני ואפילו אי מהני יאוש בקטן אי יאוש כדי קני מכל מקום כיון שכל הפוסקים חולקים על הרא"ש והרא"ש שמחמיר מיקל בקידושי ע"א אם כן אין לתפוס (תימרי) [חומרי] שניהם

ד) הן אמת דרמ"א בח"מ (סי' ער ס"ב) הביא דברי הנ"י בנתנו לקטן מתנה הוה של אביו א"כ ודאי דאביו אינו זוכה מן התורה רק מדרבנן א"כ אפשר דאינו אלא מפני דרכי שלום דזכי' מן התורה לא שייך לאביו שהרי קטן אינו בר זכיי' לזכות לאביו אבל באמת דברי הנ"י תמוהים שכתב שאין לו יד לזכות וקשה הך דסוכה (מו:) דלא ליקני איניש לולב לינוקא דמקני קני אקנוי' לא מקני וגם בב"מ (עב.) ובפ' השולח (מ.) אקני' לבנו קטן ובב"ב (קנו:) מוכח דיש זכיה לקטן בדעת אחרת מקנה (ובסי' רמג סט"ו) דעת הש"ך