מאורות נתן צ

נ"ל כיון דמעלה לו שכר שכירות ליומיה ממכר הוא והוי כמו חצר השותפין וכו' ע"ש ואזיל לשטתיה שפס' בפרק השואל דהשוכר מקנה לו חצירו וכן דעת רש"י והראב"ד בפ"ו מה' שכירות אבל הרמב"ם ז"ל לא ס"ל כן אלא הוי של משכיר ותמה הב"ח כאן בסי' ר"ס והסמ"ע ז"ל בסי' שי"ג על מרן ז"ל בש"ע דפס' כאן תשו' הרא"ש ז"ל ובסימן שי"ג פסק כהרמב"ם ז"ל ע"ש ונ"ל ליישב ע"פ מ"ש מהר"י אדרב"י ז"ל בסי' שכ"ו ליישב מה שתמה הב"י ז"ל בסימן שי"ג לדעת רבינו כיון דקי"ל שכירות ליומיה ממכר הוא חצירו של שוכר היא וזוכה לו ותיר' ה' ז"ל וז"ל ועוד אפשר לומר שלא אמר הרמב"ם ז"ל זה כי אם בחצר אשר איננו לעיקר תשמישו ולפיכך לא קנה לגמרי כי אם לתשמישו אבל לא שיזכה לו אבל בית שעיקר תשמישו בה הקנה לו לגמרי וביתו זוכה לו ע"כ ולפ"ז א"ש פס' מרן ז"ל דהכא גבי בית פסק דקניא לשוכר דקנאה לגמרי והתם גבי חצר דלא קנאה לגמרי הוי של משכיר ועיין בה"ה ז"ל בפ"ג מהלכות מכירה ה' ו' ובמ"ש מרן שם ועיין לש"ך בסי' שי"ג ודו"ק:

תוס' ד"ה לעולם מעשר וכו' דמן המוכרין נפלו וכבר מעות חולין הן וכו' עכ"ל [א"מ ואע"ג דס' איסור' לחומרא מ"מ הכא איכא רובא להקל דסמוך מיעוט' דשאר מעות לפלגא דמוכר והו"ל רובא כ"כ התוס' בפסחים דף ז' ע"א ע"ש וק"ל לפ"ז א"כ מאי מתרצי הכא ועוד דמוקמי' להו אחזקה דהוי מעשר והא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואפי' להקל וצ"ע ושו"ר להתוס' בבכורות דף כ' ע"ב שכתבו משם ר"ת דהיכא דאיכא חזקה בהדי מיעוט' מחמרינן מדרבנן ע"ש וכ"כ מהרש"א בחולין די"א ע"א ע"ש ועיין במח"א ה' יבום ובשע"ה ה' הנז' דף ק"ח עכ"ה]:

ע"ב גמ' שנפל גוב' חייב להחזיר וכו' וכתב הרא"ש ז"ל דלעולם אינו מתייאש ואפי' אם ישבע לו כי הוא טוען עליו ברי שהוא שלקחה ויאמר בדעתו שאח"כ תופש משלו ולא יחזירנו לו ע"ש ור"ל שיתפוס לו שלא בעדים וכ"פ בש"ע ז"ל בסי' פ"ז ודלא כהרב מגן גבורים ז"ל ודו"ק:

שם א"ר הא דאמרת בג' אינו חייב להחזיר לא אמר אלא דלית ביה שו"פ לכל חד וחד וכו' עיין לה' ברכי יוסף ז"ל בח"מ סי' ו' ס"ק ו' שהביא מה שמק' מכאן על מ"ש מהרימ"ט ז"ל ח' ח"מ סי' ק"ה דאם היו ב' שתופין וטמנו על א' שתי כסף משביעין אותו והא הכא במציאה איתא פרוטה לכלם ואפ"ה אמרינן כיון דגבי כל א' וא' ל"ל שו"פ אין מחזירין להם א"כ התם נמי כיון דגבי כ"א וא' ליכא ב' כסף אין משביעין אותו והביא דברי הלבוש שכתב בסימן רס"ב דטע' דאבידת שותפין שאין בה שו"פ לכ"א וא' דאינו חייב להחזיר היינו משום דאע"ג דומצאתה איכא אשר תאבד לכ"א ליכא וכתב ה' ז"ל לפ"ז אפשר ליישב הא דמציאה דשאני התם דכתב רחמנא אשר תאבד שיהיה שו"פ לכ"א והק' ה' ז"ל לדברי הלבוש אמאי לא קאמר לקמן א"ב זה למ"ד אשר תאבד לא יחזיר ולמ"ד ומצאתה חייב להחזיר ע"כ עש"ב ולעד"ן דלק"מ דהא כבר כתב הר' הלבוש קודם זה דלא פליגי בענין זה דודאי כ"ע דרשי תרוייהו אשר תאבד ומצאתה וליכא בינייהו אלא אם הוזלה באמצע למ"ד אשר תאבד חייב להחזיר דלא בעי' יש בה שו"פ משעת אבידה עד שעת מציאה ולמ"ד ומצאתה אינו חייב להחזיר וכן הוא מבואר לקמן בגמ' א"כ היכא דמצא סלע ולית ביה שו"פ לכ"א מהשותפים פשיטא דפטור לכ"ע דליכא אשר תאבד ממנו לכ"א וא' א"נ יש לומר בעיקר הקו' דשאני מציאה דכיון דכ"א וא' ל"ל שו"פ לא קפדי ומתייאשי ממנה לפיכך זה שמצאה קנה אות' מעיקרא ביאוש ואין לו להחזיר וכ"כ הריטב"א ז"ל בא"ז ט"ז ע"ש ועיין בס' קרית מלך רב ח"ב בקושי' בית מושב בסי' הנז' שנסתפק לענין ישיבת הדיינין דבעי' שו"פ אם לוה מב' שותפין פרוטה ופשט' מסוגיין ע"ש:

תוס' ד"ה מתנה בעלמא וא"ת וכו' עכ"ל וק"ק אמאי לא תק"ל מדברי רבא גופיה דקאמר נטלה לפני יאוש ע"מ להחזיר וכו' עיבר משום השב תשיבם דאם איתא דיאוש קני א"כ אינו עובר כלל משום השב חשיבם איו דיאוש לא קני בכה"ג ואמאי קאמר הכא דאיסו' דעבד עבד הא מצות השבה איתא אפילו אחר יאוש וכן דחה הראב"ד ז"ל גי' זו מכח קו' זו ועוד הק' מהר"ם שיף ז"ל בלא"ה נמי י"ל כיון דבאיסו' אתא לידיה ולכ"ע חייב להחזיר למה קרא זה מתנה לענין לאו דגזילה ואבידה עכ"ד ומ"ש לענין לאו דגזילה לא דק דהא התוס' הכא ס"ל בפשיטות דמאי דקאמר בגמרא מתנה וכו' לא קאי על לאו דלא תגזול דודאי בהשבה תקין הלאו אלא דקאי על עברת עשה דהשב תשיבם ונ"ל דהתוס' ס"ל כמ"ש ה' בעל המאור ז"ל וז"ל יש להשיב התם באיסו' אבידה אתי לידי' ולפיכך מחייב לאהדורי אבל הכא שאני דגזלן קונה לעולם ביאוש משום תקנת השבים וכו' ע"ש אלא דהתוס' קא מק' כיון דגבי גזילה אם החזירה אחר יאוש מתקן הלאו אפי' למ"ד יאוש קני א"כ גבי השבת אבידה נמי אפי' נתכוון מעיקרא לגוזלה כיון דהחזירה למה לא תקין עשה דהשב תשיבם ותיר' לעולם תקן העשה אלא דעבר על לא תוכל להתעלם וכ"כ הרא"ש והטור בסי' רנ"ט ע"ש ולפ"ז משמע דאם החזיר קודם יאוש לא עבר בל"ת להתעלם ודלא כה' הלבוש ז"ל דס"ל דאפי' אם החזירה קודם יאוש עבר על לא תוכל להתעלם ועיין לה' פרי האדמה ז"ל בפי"ד מה' גזילה מ"ש עליו ע"ש:

וראיתי להכנה"ג ז"ל בסי' הנז' שנתן טעם לטור משום דפסק בסי' שנ"ג דיאוש כדי לא קני א"כ איך קנאה גזילה ביאוש כדי לעבור עליה בלא תגזול ותמה ה' ז"ל על רבינו דפסק דעובר גם בלאו דלא תגזול והוא ז"ל פסק דיאוש כדי לא קני והוכרח לתי' דאפשר בגזילה גמורה יאוש כדי לא קני ובאבידה יאוש כדי קני ע"ש ועיין להרז"ה ז"ל דמכח זה גריס הכא רבא ונ"ל דא"ץ לכ"ז אלא כמ"ש התוס' בקמא דף ס"ז ע"ב ד"ה רבא וכו' וז"ל והא דאמר רבא בפ' א"מ גבי מציאה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן ואע"ג דאדריה בתר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה אע"ג דיאוש כדי ל"ק מ"מ כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשיב גזלן עכ"ד א"כ בזה א"ש הכל [א"מ ולעד"ן דהתוס' דהתם אזלי לשיטתייהו שכתבו הכא דלא קאי רק על לא תוכל להתעלם אלא דק"ל כיון דרבא ס"ל דיאוש ל"ק א"כ מ"ל קודם יאוש או לאחר יאוש ואמאי לא תקין הלאו ואהא חי' כיון דלא החזירו עד שנתייאשו הבעלים דהשת' הועיל שיוכל להקדישה או למוכרה כבר עבר בל"ת להתעלם ואין לו תיקון אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דכבר עבר גם ע לא תגזול והשב תשיבם ואע"פ שהחזיר אחר יאוש לא יתכן תי' זה דכיון דיאוש ל"ק אמאי לא תקין לא תגזול ועוד דלא תגזול ניתק לעשה הוא וע"כ צ"ל כמ"ש הרמב"ן ז"ל במלחמות ע"ש עכ"ה] אלא דהתוס' הכא ק"ל כיון דהחזיר למה לא תקון השב תשיבם כמו לאו דלא תגזול ומ"ה פי' הסוגיא לענין לא תוכל להתעלם וכ"כ הרא"ש ז"ל: