מאורות נתן ט

דהיכי מיירי אי כדאית ליה קרקע וכו' א"כ במלוה אומר ה' ולוה אומר ג'. היכי מחייב רשב"א לישבע הא הנהו תרי דכפר אע"ג דנחשבינהו כע'"פ כפירת שעבוד קרקעו' צינהו דהא ש"ד וכו' ואי דהך בריית' מיירי וכו' או שאין לו קרקע וכולי יקשה ה"ק בגמ' משום דהו"ל שטר ש"ק וכו' הא לאו מילתא היא כיון וכו' או שאין לו קרקע וכו' יע"ש ולכאורה דבריו תמוהים וכנר' שלא סיימוה קמיה דמר' מ"ש התוס' אליבא דר"י דבמלוה ע"פ כיון שהפקיעו חכמים השעבוד משום פסידא דלקוחות חשיב כאילו מחל לו השעבוד ולעולם דאית לית משעבדי ולא מחל השעבוד אבל אחר העיון נראה דכוונתו דאחר שתירצו התוס' דאיירי דמחל וכו' והקשו לר"י מ"ש שטר מעדים אמאי איצטריכו להקשו' מר"י ולא הקשו ממתניתא דסלעין דינרין איך מיתוקמא אבל אה"נ אחר מה שתירצו התוס' דבמלוה ע"פ כיון שהפקיעו וכולי ודאי א"ש גם מתניתא דסלעין דינרין האמנ' מה שדחק לתרץ ולומ' דא"נ של הגמרא קאי למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לע"ד ל"נ דכיון דמן התורה אפי' מלוה בשטר לא משתעבדי א"כ הוי מודה מקצת וא"ל דאחר דתקנו רבנן מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים לא הוי מודה מקצת דדוחק הוא לומר דמן התורה חייב ש"ד ורבנן הפקיעו אותה בשלמא למ"ד שי"ד ניחא דאיירי במלוה ע"פ דמחל לו השעבוד ועוד דהא עדיין לא ס"ד התוס' לו' דאיירי אחר דתקנו רבנן ודו"ק:

אמנם מה שנ"ל בדברי התוספות דמאי דלא הקשו' ממתניתא דסלעין דינרין משום דס"ל כמ"ש התוס' בפ' ג"פ שהבאתי דאפי' למ"ד שעבודא דאורייתא ה"ד במלוה ע"פ עדים אבל ע"פ עצמו לא יע"ש ולפ"ז א"ש פלוגתא דרשב"א ור"ע דמנה ג' ליכא עדים לפיכך נשבע ש"ד ואה"נ דהו"מ לתרוצי נמי הכי בקושייתם אלא דלא הוצרכו ובלא"ה א"ש אמנם לר"י דאמר חילוק בין מלוה בשטר למלוה בעדים מקש' התוס' שפיר כנ"ל:

בא"ד ואי לית ליה אפי' משועבדים אפי' יש עליו שטר חייב עכ"ל ועיין למהר"ם מלובלין שהק' דדבריהם דהכא סותרי' למ"ש בשבועו' יע"ש והסכמנו בישיבה דכוונת התוס' דשבועות כמו שפי' ידי"ן החו"ש כמה"ר נתן בן מר דודי זלה"ה והוא דהתוס' מקש' על דברי תורה דוקא היכי משכחת לה שבועה לר"י דס"ל שיעבוד קרקעות כמו כפירת קרקעות ואין נשבעין על שעבוד קרקעות וס"ל נמי דמדאורייתא אפי' מלוה ע"פ גובה ממשועבדים ולזה תירצו דמשכחת לה כשמחל לו השעבוד אבל אר"י דאמ' דהכופר בממון שיש עליו עדים חייב קרבן ובשטר פטור לא ק"ל דפשוט די"ל כמ"ש הכא דאיירי אחר דתקנו רבנן דמלוה ע"פ אינו גובה ממשועבדים הוי כמו שמחל השעבוד והכא בשמעתין חדשו התוספות דאיירי דלית ליה ב"ח וכו' וכן מצינו בכ"מ דהתוס' עשירים במקום א' ועניים במקום א' והכל אמת ולא פליגי:

ולפ"ז ליתא למה שהק' הר' שמחת יו"ט דק"מ ע"ג על דברי התוס' דשבועות וז"ל ולכאורה ק' דמאי קו' נהי ש"ד ואפי' במלוה ע"פ מ"מ כיון דחכמים הפקיעו שעבודיה דבע"ח במלוה ע"פ הפקר ב"ד הפקר ומן התורה נמי שייך שבועות הפקדון ושבועות העדות השתא דמדרבנן ליכא שעבודא וכו' יע"ש די"ל דקו' התוס' על מה שאמרה תורה שבועת הפקדון ושבועת העדות ומודה מקצת ושביעית משמטת למ"ד ש"ד היכי משכחת אבל אה"נ האידנא דהפקיעו רבנן וכו' ליכא קושיא כלל ואף התוס' הכא לא תירצו תירוץ זה אלא לר"י אבל לדין תורה לא תירצו כן אלא דמחל לו השעבוד ודו"ק:

תוס' ד"ה אין נשבעין וכו' ואע"ג דרשב"א היה תלמידו של ר"ע אין לחוש מה שהי' עמו והוזכר קודם וכו' עכ"ל אין להקשות מהא דכתבו התוס' בסנהדרין דס"ב ע"א ד"ה רבא וז"ל ובריש הגולין וכו' גרם רבה דעני אביי בתריה וכו' יע"ש אלמא יש קפידא בקדימה (א"ה דברי התוס' שם תמוהים ועיין להמגד"ן בחי' למכות יע"ש) די"ל דגבי הרב עם התלמיד או אב עם בנו ליכא קפידא אבל גבי אחריני איכא קפידא ודו"ק ע"כ הג"י הג"ד:

דף ה' ע"א גמ' איצט' קרא היכא דחפר וכו' ה"ה בפ"ה מה' טוען הביא ב' פירושים לדעת רבינו וא' מהם הוא דאיירי היכא דתבעו ב' שדות ובא' מודה לו ובאותה שמודה חפר וכו' וכ' ולפ"ז ליכא ראיה לדין רבינו משום די"ל דאיירי היכא דאינו תובעו מן החפירות ע"ש והר"ן בפ' שבועות הדיינין כ' וז"ל כי איצט' קרא וכו' מכאן נר' דכל תביעה שהיא באה מחמת קרקע הרי היא כקרקע ואין נשבעין עליה וכן דעת הרמב"ם ז"ל אבל הראב"ד ז"ל כ' דוקא שתבעו למלאת החפירות אבל אם תבעו דמים נשבע ואין זה מחוור וכו' יע"ש וכ"כ הנ"י ז"ל בשמעתין וכ' הריטב"א ז"ל בחי' לשמעתין וז"ל וא"ת הא לאו תביעת קרקע היא וכו' וי"ל דכל שתובעו בגוף הקרקע כמקרקעי דמי עכ"ל וביאור דבריו דהוא ז"ל ס"ל דהתביעה היא בחפירות כמ"ש הה"מ לדעת רבינו ולא בקרקע כלל ולזה מק' דבאמת אמאי מיעטיה רחמנא משבועה ולכאורה יש לדקדק דמנ"ל דין זה הא איכא לדחויי כמ"ש ה"ה ז"ל דאיירי שאינו תובעו מן החפירות ואיירי בב' שדות ובא' מודה לו והא דמיעטיה רחמנא משום דכופר בקרקע ואע"פ דהודה לו במטלטלי מ"מ זה לא תבעו א"כ אין כאן הודאה במטלט' אלא מקרקעי ועיין להש"ך בח"מ סי' צ"ה סקי"ח (א"ה מ"ש הש"ך שם על הלח"מ ולא דק דמה שכפר לא חפר וקרקע היא ע"כ דבריו אינם מובני' דכיון דהתביעה היא מקרקעי ומטלט' דהיינו החפירות והוא הודה לו במטלט' ומקצת מקרקעי א"כ אפילו לא חפר בקרקע שכפר בה מ"מ משום הודאת המטלט' הוי מודה מקצת שאינו הילך גם מ"ש דבלא"ה לא דק דאיירי שתבעו למלאת התפירו' אה"ר לא דק דא"כ מאי ראיה מביא ה"ה מדברי הגמר' הא איכא למימר דדוקא שתבעו למלאת החפירות א"ו ה"ה לא בא להוכיח אלא דלא כהחולקים על הרמב"ם והוא הרשב"א ז"ל בחי' לשבועות בפ' כל הנשבעין דס"ל דאפי' תביעת התפירות חשיב מטלט' ודלא כהש"ך ז"ל שכתב דהרשב"א ס"ל כהראב"ד וכ"כ הב"י ז"ל וכבר הושג מהמש"ל מדברי הרשב"א בתשו' יע"ש וא"כ יפה כ' הלח"מ דמדברי רש"י היה לו להוכיח דלא כהחולקי' על הרמב"ם ז"ל וסברת הראב"ד ז"ל כבר כתב ה"ה דאין סברא לחלק אבל דברי הלח"מ הם דחוקים מצד עצמם ואין כאן מקום להאריך) ונר' דהם ס"ל אפי' לא תבעו החפירה בפי' ודאי כשתובעו השדה כמו שהייתה ממילא אתיא לה תביעת החפירות וא"כ הוא תובעו מקרקעי ומטלטלי וא"ת דהפיטור הוא מכח כפירת הקרקעות היינו תירוץ שני של הגמ' א"כ עדיין יש להוכיח דהחפירות הם מקרקעי ולכך תפסו הראשונים במושלם דהתביעה היא בחפירות בלבד ולא בקרקע ומשום דהוי במקרקעי:

ועיין במקו' דהביא משם הראב"ד דבשמעתין איירי דתבעו למלאת החפירות ועיין להש"ך סי' הנז' במ"ש דהראב"ד מפ' הש"ס כמ"ש ולא בתבעו למלאות יע"ש ואשתמטיה הראב"ד ז"ל דמפרש כן והיינו דהוכרח לאוקמי