מאורות נתן י

כשתבעו למלאות ולא אוקמ' כשאינו תובעו כלל מן החפירות כמ"ש דממילא אתיא לה ודו"ק:

והנה הש"ך ז"ל שם הק' לדברי הא' הנז' דאי תביעת קרקע הויא כקרקע אמאי לא משני בפשי' ל"צ בטוענו דמי קרקע ע"כ וכוונתו מבוארת בטוענו דמי היזק קרקע דאם טוענו דמי קרקע שמכר הא כבר פסק מרן דלא הוי כקרקע וא"כ ל"ק דהוה טעינן לומר דאף דמי קרקע שמכר ומוכרח לו' דמי חפירת קרקע ולזה אמר בקצור ל"צ דחפר בה וכו':

והנה ה"ה ז"ל דחה דברי הראב"ד משו' דאינו מחוייב אלא דמים ואפילו תבעו למלאת והש"ך הסכים לס' הראב"ד וכ' דאם תבע אותו לתקן היזק הכלי מחוייב לתקן הכלי ואינו נפטר בדמים וכ"כ בסי' שפ"ו ע"ש וק' דהא אמרי' בקמא דמ"ח ע"א אמר רבא הכניס שורו לחצר בע"ה שלא ברשות וכו' בעל השור חייב בנזקי החצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור וכו' ע"ש וא"א דחייב למלא' החפירות אמאי בעל החצר חייב בנזקי הבור הו"ל לחייב בעל השור דהוא חייב לסתום הבור א"ו אינו חייב אלא דמי ובעל החצר הוא דחייב לסתום הבור ודו"ק (א"ה עיין במקו' שם שכ' משם הראב"ד וז"ל הכא כיון דאית ליה עליה דהאיך לאתויי עפרא וממליא דהא בעל השור שלים ליה לבעל החצר נזקי החפירה וכמאן דמליא דמי וכו' יע"ש מלשון זה נר' דבעל השור כבר שלים ליה לבעל החצר נזקי החפירה וא"כ לק"מ דהתם מיירי שכבר שלים הדמים אבל אם לא שלים יש לו לבעל החצר למלאת החפירות אם תובעו לסתום אלא דהתם מיירי שהוא תבעו דמים וכבר שלים ובעל החצר נכנס תחתיו ודו"ק):

גמרא אר"ז א"א לדר"ח עיין להלח"מ בפ"ד מהלכות טוען שהק' על הרמב"ם שפסק כר"ח מדפסקו הגאונים כך והלא מוכרח הוא מהגמ' מדאוקמיה כרבנן דר"ג וקי"ל כרבנן יע"ש ואשתמיט מניה התוס' בשבועות דמ"ו ע"א ד"ה בטוענו כלים שכתבו דליכא הוכחה מהגמ' דהלכה כר"ח יע"ש:

תוספות ד"ה אמאי וכו' תימא וכו' עכ"ל עיין מה שהקשה מהרי"ל ז"ל וי"ל דהתוספות דהכא אזלי לשיטתייהו לעיל ד"ה אין נשבעין דלא ס"ל כמ"ש בהזהב כמו שנר' מדבריהם ודו"ק:

ד"ה מסרה ליה וכו' ומיירי דאמ' אל תחזיר אלא בעדי' עכ"ל צ"ל דאיירי דאמ"ל אל תחזיר אלא בפני פ' ופ' דאל"כ מה הועילו בעלי חיותא הרי עדיין יכול לומ' להם החזרתי לכם בפני עדים והלכו להם למ"ה או מתו כדאמרי' בשבועות דמ"א ע"ב וכ"פ הרמב"ם בפט"ו מה' מלוה וש"ע סי' ע"ו יע"ש:

ע"ב גמ' בלא דמי משמע להו כ' הרמב"ם בפ"י מה' עדות דין ד' וז"ל כיצד החמסני' הם הלוקחי' קרקע ומטלטלי' שלא ברצון הבעלים ואע"פ שנותן הדמים הרי אלו פסולים מדבריהם וכתב מרן הכ"מ דס"ל כמ"ש התוס' דקושט' הכי הוא והלח"מ שם הק' דהרמב"ם בפ"א מה' גזילה כ' דעובר על לא תחמוד אפי' יהיב דמי וכתב ה"ה שם אפי' אמר רוצה אני יע"ש וט"ז ז"ל הביאו א"א ז"ל בספרו מגד"ן כתב שסוב' רבינו דאינו פסול מן התורה אלא כשעבר עבירה שיש בה מלקות אבל אם אין בו מעשה שאין לוקין עליו אינו פסול מדאורייתא ולכך כתב דפסול מדבריהם אעפ"י שעובר על לא תחמוד ע"ש וכ"כ הריב"ש סי' שי"א יע"ש ועיין להכנה"ג ז"ל בסי' ל"ד שדחה דבר זה מדברי רבינו ז"ל יע"ש ונ"ל דיש לדחות דבר זה מהא דפריך בגמר' ותפ"ל מלא תחמוד ומאי קשיא הא אע"ג דעובר על לא תחמוד מ"מ הא כשר לעדות ומדכשר לעדות כשר לשבועה (א"ה אי מהא אפשר לומ' דהגמרא מקש' דמ"מ פסול בדבריהם אפי' בעדות ולא שייך לחלק בין חציף בידיעת הבעלים למעלים חמסנותו כמ"ש התוספות דכיון דאיסורו מדאורייתא דעובר על לא תחמוד אין לחלק בין חציף למעלים חמסטתו וכמבואר בדברי מהרש"א בהתוס' ד"ה בלא דמי ע"ש אבל דברי הר' חק נתן א"א להולמם דהרי כ' הרמב"ם ז"ל וז"ל ועוד יש שם רשעים שהם פסולים לעדות אע"פ שהם בני תשלומין ואינם בני מלקו' הואיל ולוקחין ממון שאינו שלהם כחמס פסולין שנא' לא יקום עד חמס וכו' הרי מבואר דברשע דחמס לא בעי' שיהא בו מלקות דדוקא בשאר עבירות והיינו משום דהוי רשע דקרא וא"כ אם איתא שעובר על לא תחמוד הו"ל לפוסלו מדאורייתא ומ"ש הר' המחבר ז"ל וכ"כ הריב"ש לע"ד נ"ל דלא כתב כן הריב"ש אלא בנשבע לאכול ולא אכל דכיון שאין בו מלקות אינו נפסל דלא הוי רשע דחימוד ממון אבל בעבירה שיש בה חימוד ממון פסול מדאוריי' אע"פי שאינו לוקה ומה שדחה הכנה"ג ז"ל דברי הריב"ש מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב דאם עשה מלאכה בשבת פסול לעדות מן התורה והא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואמאי יפסל והרי אין לוקין עליו יע"ש והרואה יראה בדברי הרמב"ם שלא כתב אלא מי שחילל יו"ט הא' דלא הוי אלא לאו גרידא אבל בשבת דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אה"נ דאין לוקין עליו ואף לפי גירסתו בד' הרמב"ם דלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד פסול מה"ת דוקא בלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דזה שאינו לוקה לאי משום דקי"ל הלאו אלא דיש בו חומר שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אבל לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו הוא מכח קולת הלאו שאין בו מעשה ולא קעביד מידי ובזה אינו פסול מדאורייתא וק"ל):

תוספות ד"ה חשיד אממונא וכו' וי"ל דגזלן לא פסול אלא מדרבנן וכו' עכ"ל ר"ל דרבנן לא גזרו אלא היכא דנודע פיסולו דגנאי הוא לישבע אבל הכא דלא נודע פיסולו לא גזרו בו רבנן וכן הוא בתוס' דגיטין דנ"א ע"ב ודלא כמהרמ"ש וק"ל:

בא"ד וי"מ בשם הר"י וכו' ולא ק' מההוא רעיא וכו' מתני' דשבועות דקתני נגזל כיצד היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות וכו' דמשמע דלא נעשה גזלן אלא בזה ואפ"ה אמרי' דחשיד אשבועתא איכא למימ' כמ"ש גבי רעיא דהתם מיירי דהעדים ראו מקצת והוא החזיר לו המקצת שראו העדים וכמ"ש התוס' התם בשבועו' דמ"ו ע"א בד"ה בטוענו יע"ש וכיון שלא החזיר אלא מחמת עדים לא הוי השבה מעליא ודו"ק:

ד"ה בלא דמי וכו' וי"ל לעבור עליו בשני לאוין עכ"ל יש לדקדק דהתוס' לקמן דס"א כתבו דעדיף לאוקמי קרא באא"ע יותר מלאוקמיה בעניינו ולעבור עליו בב' איסורין א"כ הכא נמי אמאי לא מוקמי' לא תחמוד אפי' בדיהיב דמי דיותר טוב לאוקמיה באא"ע מלאוקמי' לעבור עליו בב' איסורין דהא הנהו לאוי דלא תגזול ולא תחמוד אין לוקין עליהם משו' דניתנו לתשלומין וא"ל דאה"נ דמוקמי' הכי אלא כל זה לפי דעתם דאינשי דהא מהרש"א כתב דהתוס' הכא ס"ל דכן הוא האמת יעו"ע וצ"ע:

בא"ד וא"ת כי יהיב דמי נמי חמסן הוי וכו' עכ"ל עמ"ש מהרש"א ז"ל וכוונתו דהתוספות מקשים דכיון דחמסן אפי' יהיב דמי פסול לעדות מדאורייתא א"כ ע"כ דלא תחמוד אפילו יהיב דמי והא דמסיימו התוס' ופסול לעדות פסול לשבועה כוונתם להקשות אפי' למאי