מאורות נתן עה

המלוה א"כ אין לטעון להוציא ממון מהמלוה וכה"ג כת' מהרימ"ט ז"ל בח"א סי' ט"ל ע"ש ואפשר לומר דחדא מפרי טעמי נקט כיון דס"ל דמילתא דלא שכיח' לא טעני' ליתמי נקט הכי אבל אה"נ אפי' לסוברים דטעני' ליתמי מילתא דלא שכיח כאן אין טועני' משים דהוי להוציא ודלא כש"ך ז"ל שם ס"ק י"ד שכתב דלשי' הסוברים דטעני' ליתמי מילתא דל"ש ה"ה הכא טעני' להו ע"ש דלית' וכמ"ש. אמנם בעיקר תי' המחבר ז"ל שתי' דהכא לא טעני' להו משום דהוי להוציא ק' דהכא כיון דאיכא שטר מעליא לא הוי להוציא דכגבוי דמי דוגמא לזה כתבו הפוסקים דמגו להוציא לא אמרינן כמ"ש התוספו' בכמה דוכתי ואפ"ה היכא דאיכא שטרא מעליא ביד המלוה אמרינן מגו וכעובד' דאבימי בריה דר' אבהו בכתובות דף פ"ה ע"א דאמר מנו דיכול לומר להד"מ יכול לומר סיטראי נינהו וכתב הסמ"ע ז"ל בסי' פ"ב ס"ק מ"ה דה"ט דכל שיש בידו שטר מעליא הו"ל כגבוי דמי ואינו נקרא מוציא ע"ש א"כ ה"נ גבי יתמי דלא טענינן להו אלא להחזיק ולא להוציא היכא דאיכא שטר כמו הכא אלא דלא ידעינן אם הוא פרוע או לא כיון שנמצא בין שט"ק לא הוי להוציא דכגבוי דמי וטעני' להו שאינו פרוע כמו שהיה אביהם יכול לטעון כן. אך אחר העיון נראה דדברי המחבר ז"ל נכונים דאע"ג דאיכא שטר מעליא ביד המלוה לא הוי להחזיק ולאו כגבוי ממש תדע שהרי קי"ל כב"ה במס' סוטה ד' כ"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכן הק' בס' כנה"ג ז"ל בסי' פ"ב בכללי המגו אות נ"ז משם מהריב"ל ז"ל עש"ב וצ"ל דהא דאמר מגו היכא דאיכא שטר הוא משום כיון דאיתחזק לן דהאי שטרא שטרא מעליא הוא ונשתעבדו נכסי הלוה למלוה מוקמי' ליה אחזקתי ועדיין נכסי לוה משועבדים למלוה ואע"ג דהלוה הוא תפוס בנכסי וחזקתו עדיפא כדאמר ב"ה בסוטה דלאו כגבוי דמי ואינה נוטלת כתובה ואע"ג דיש בידה שטר מעליא ויש לה ג"כ חזקה אפ"ה חזקת היורשין דתפסי בנכסי עדיפא מ"מ היכא דהמלוה אית ליה מגו נאמן ולא הוי מגו להוציא כיון דאית ליה חזקה דמסייעה ליה לא הוי כ"כ להוציא וכ"מ מדברי בעה"ת ז"ל שער י"ז ח"ב ועיין בש"ך ז"ל בסימן פ"ב בכללי המגו ובמפ' שם אבל גבי יתמי דטעני' להו מס' לא טעני' להו אלא להחזיק מה שבידם ממש אבל להוציא מיד אחרים לא טעני' ואע"ג דאיכא שטרא ואיתחזק לן דנכסי דלוה משועבדים להם מ"מ חזקת הלוה שתפוס בנכסי היא עדיפא וכיון דאיתרע שטרא שנמצא בין שט"ק לא טעני' להו ברי שאינו פרוע להוציא מהלוה ואע"ג דאם היה אביהם קיים יכול לטעון ברי שאינו פרוע ונאמן אנן לא טענינן להו מספיקא עכ"ה]:

ועוד הק' הגד"ת ז"ל דף שכ"ג על ס"ז מדתנן שבועה שלא מצאנו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע ואוקמא בגמרא בנמצא בין שט"ק וע"כ בשאין יודעין מה טיבו עסיק' דהא קתני עלה ריב"ב אומר אפי' נולד הבן לאחר מיתת האב ה"ז נשבע ונוטל וא"כ מאי אהני להו שלא נמצא שובר כיון שהשטר נמצא בין שט"ק וכו' והניח' בקו' ע"ש והש"ך בסי' ס"ה ס"ק ס' כתב ע"ז דלק"מ די"א אלו מפ' שנמצא השובר בין שט"ק וכמ"ש לעיל בשם רש"י וכ"כ בתשו' מהרא"ש ז"ל סי' קפ"ה בשם הריטב"א דפי' כן וה"ה אם שטר החוב בין שט"ק דמפסל בחזקה זו לבדה ע"ש ואחה"מ אינו כן דא"כ כשמצאו היורשין השטר בין שט"ק שהורע כחו בכך אמאי אינן מחזירין שטר זה ללוה כיון דס"ל כמ"ש רש"י דבחדא ריעותא מיפסל ועוד הרי הבעה"ת ז"ל אח"ז הביא דבעי' תרתי לריעות' דנמצא בין שט"ק ונמצא שובר אבל בחדא ריעותא לא הורע כחו להחדר ללוה ואי איתא די"א אלו ס"ל דבחדא ריעותא מפסל שטרא הו"ל להביא התם ס"ז וצ"ע (א"מ ולפעד"ן דל"ק דלפרש"י נמי דנמצא השובר בין שט"ק הוי תרתי לריעותא חדא דאיכא שובר וא"כ יש לחוש שמא פרעו הלוה ושכחו אצל המלוה ועוד שנמצא השובר בין שט"ק דאלו כתב להיות מוכן אצלו לא היה משליכו בין שט"ק אבל היכא דליכא אלא חדא ריעותא מודה רש"י שלא יחזיר ללוה ומ"מ מדברי הבעה"ת שם בסוף ח"א משמע די"א אלו אינן מפ' כפרש"י אלא שנמצא השטר בין שט"ק שלא כדברי הש"ך ז"ל עכ"ה]:

ולעד"ן די"א אלו ס"ל דלא יחזיר ללוה אלא א"כ איכא תרתי לריעותא כמ"ש הפוסקים אבל בחדא ריעותא אם יודעין מה טיבו דהיינו דברי להו שלא נפרע גובין בו דבחדא ריעותא לא חיישינן אבל אם אינן יודעין מה טיבו כיון דאיכא ריעותא יהא מונח עד שיבא אליהו ומתניתין דשבועות דרוצין היתומים לגבות אה"נ דאיירי שלא נמצא השטר בין שט"ק רק שנשבעין שלא מצאו שטר זה בין שט"ק דוקא וזה פי' הגמרא דמשני שנמצא בין שט"ק דהיינו שנשבעין שלא נמצא ש"ז בין שט"ק [א"מ ר"ל דמתניתין לא קתני שלא נמצא כתוב בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע אלא סתמא קתני ור"ל שלא נמצא הוכחה בין שטרותיו של אבא ששט"ז פרוע ומעיקרא ס"ד מה היא ההוכחה שנמצא שובר על שט"ז ומשני ר"ס ההוכחה היא שנמצא בין שט"ק וזה הוא שנשבעין שלא נמצא בין שט"ק שאם נמצא כך לא יגבו בו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו עכ"ה] אבל מתניתין דקתני אם יש עמהם סמפונות יעשה מה שבסמפונות דהיינו שיחזיר ללוה איירי בדאיכא תרתי לריעותא ודו"ק:

והנה הרמב"ם ז"ל פי"ח מה' גזילה ה"ה כתב וז"ל מצא שט"ק ושט"ח ביניהם לא יחזיר ואם יש עמהם שובר וכו' יתן השט"ח ללוה עכ"ד ועיין לה"ה ז"ל והב"ח ז"ל בסי' ס"ה ס"ט כתב דרבינו מפרש דס"ד מעיקרא דמתניתין איירי במלוה ומשני דאיירי באיניש דעלמא עכ"ד ע"ש ומלבד דלא א"ש לפ"ז לשון הרמב"ם בהלכו' מלוה שכתב ד"ז גבי שליש כמו שהקשה ה' ז"ל בס"ד והניח בצ"ע עוד יש להק' עליו מלשון המשנה דקתני מצא שטר בין שטרותיו משמע דאיירי במלוה או בשליש שמצא בין שטרותיו ולא אדם אחר וצ"ע והש"ך ז"ל שם ס"ק כ"ה כתב דרבינו מפ' דמתניתין דקתני מצא שט"ח בין שטרותיו אכולה מתניתין דלעיל קאי וכו' ע"ש וי"ל הניח' לרבינו דאפשר דמפ' כך אבל הבעה"ת ז"ל דמפר' מתניתין או בשליש או במלוה כמ"ש לעיל ושם בשער נ"ב ח"א כתב דברי רבינו א"כ מנ"ל זה ונ"ל דהעיקר כמ"ש הלח"מ ז"ל דמתניתין איירי בשליש ומדין השליש ילפינן למצא אחר וכו' ע"ש:

והנה המש"ל ז"ל בהלכו' גזילה הקשה כיון דנפל האי שטרא איתרע א"כ כשמצא אותו בין שט"ק לחודי' סגי דאיכא תרתי לריעותא מדנפל איתרע ומדהניחו בי שט"ק נראה דודאי פרוע הוא והניח' בצ"ע ע"ש ונ"ל דהכא איירי כשנמצא בין שט"ק של מלוה א' והן כרוכין יחד ואלו לא היו קרועין היה ראוי להחזיר כיון דיש בהן סי' ולא איתרע בנפילה כמ"ש ה' בעה"ת ז"ל בשער נ"ב ח"א בטעמא דמתניתין דלעיל אמנם כיון שנמצא בין שט"ק הרי יש כאן חדא ריעותא ואע"ג דלא איתרע בנפילה אפ"ה יהא מונח עד וכו' ואם יש עמהן סמפון אז יחזיר ללוה דאיכא תרתי לריעותא ודו"ק: