מאורות נתן מז

מדהביא ראיה מפ' הנגזל וכתב שמעי' מהאי סוגיא דלוקח אית ליה שבח מנגזל וכו' משמע דרצה להביא ראיה דלוקח אית ליה אפי' שבח היתר על ההוצאה דומי' דהתם דאלת"ה אלא דאיירי בהוצאה בלבד א"ץ לזה דפשיטא דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות א"ו משמע כמו שהבין המאור ז"ל ומ"ש הרי"ף בתחלה לאו בשבח דאתי מחמת הוצאה כגון וכו' דמשמע דבא למעט דוקא מה שכנגד ההוצאה אינה ראיה דאיכא למימר דכ"כ שלא תאמר פי' רבא דאמר שבח אין לו אפילו מה שכנגד הוצאה כגון וכו' אלא דוקא שבח דממילא אבל שבח דמחמת הוצאה אה"נ דגבי אפילו היתר על ההוצאה ונ"ל דלעולם מודה הרז"ה ז"ל מדכתב הרי"ף לקמן דדוקא הוצאה שכנגד השבח הוא דגובה שמעינן הכי ס"ל אלא דק"ל על לשון הרי"ף ז"ל דהכא דלא משמע כן וכן הרא"ש ז"ל הבין כן בדעת הרי"ף ודחה אותו וכתב וכ"כ הרז"ה ע"ש אבל הטור בח"מ סי' שע"ג לא הבין כן בדעת הרא"ש אלא דהבין דס"ל להרא"ש ז"ל דאינו נוטל אפי' הוצאה ע"ש והכנה"ג ז"ל והש"ך ז"ל שם דחו אותו חדא מדכתב הרא"ש וכ"כ הרז"ה ועוד דהרא"ש ז"ל שם קודם זה בשני עמודים כת' ד"ז בהכיר דגובה הוצאה מנגזל ועוד דלא גרע מגזלן שכתב הטור בסי' שקודם לזה דגובה הוצאה מנגזל כ"ש לוקח ועוד דלא גרע מיורד לשדה חבירו שלא ברשות דגובה הוצאה עש"ב ונ"ל דהטור ס"ל מאחר דהרא"ש ז"ל הביא ד"ז דהרי"ף שכתב בסוף דבריו דגובה הוצאה מנגזל א"כ מאי קדחי דברי הרי"ף כאן וכתב עליו אבל התוס' כתבו דאינו גובה השבח כלל דלא כהרי"ף ואי התוספו' מיירי בשבח היתר על הוצאה מאי קא מייתי ראיה מהתוס' דלא כהרי"ף דהא הרי"ף ס"ל כן ועוד דהרז"ה ס"ל הכי בדעת הרי"ף אלא דק"ל על לשון הרי"ף דהכא דהוי כמעורבב ומכח זה הבין הטור ז"ל דהרא"ש הבין בדעת הרי"ף דאיירי בהוצאה שכנגד השבח וכמ"ש לעיל ומייתי ראיה מפ' הגוזל דקאמר גזל והשביח ומכר וכו' משמע דאיירי בהוצאה דשבח ולא דאתיא ממילא וקאמר אפילו השביח הלוקח גובה וע"ז קדתי הרא"ש דליכא ראיה מהתם שהרי כת' התוס' דלוקח לית ליה שבח' מדינא וכן גזלן ל"ל שבח' כלומר אפי' שכנגד הוצאה והתם איירי במטלטלים דעבוד בהו רבנן תקנתא משום תקנת השבים והכא איירי בקרקע דאינה נגזלת וע"ז כתב וכ"כ הרז"ה ז"ל ר"ל שחילק כן אבל לא לענין דינא ואה"נ דפליג על דברי הרי"ף שהביא לעיל דנוטל ההוצאה אלא דלא גבי כלל ולא דמי ליורד לשדה חבירו שלא ברשות דגובה הוצאה דהתם שאני דמעיקרא ירד לכך שיעבוד השדה ויקח ההוצאה מבעל השדה אבל הכא דגזל השדה ודעתו שתעמוד לו השדה וההוצאה דקא מוציא כונתו על שדה שלו ולא על דעת שיטול אות' מנגזל ומש"ה כשבא הנגזל ולקח אות' אינו נותן אפי' ההוצאה וס"ל לטור דלפי מ"ש הרא"ש הכא אה"נ דפליג על מ"ש לעיל בסי' הקודם זהו מה שנ"ל בכונת הטור ודו"ק:

שם אדם יודע שקרקע אין לו וכו' וק"ל מדאמרי' בפ' הגוזל קמ' ד' צ"ה גבי חמשה גובין מן המחוררין] שבח וכו' דדוקא ת"ח הוא דידע דקרקע אינה נגזלת אבל ע"ה אינו יודע אם נגזלת או לא א"כ הו"ל לגמ' לחלק בהכי ואמאי קאמר סתמ' דמשמע דאיירי בין בע"ה ובין בת"ח וראיתי במלחמות התם שכת' דלא קי"ל כהאי סיגי' דהתם שמחלקת בין ע"ה לת"ח מסוגיא דהכא דמשמע דאפי' ע"ה יודע שאין קרקע נגזלת ע"ש ומה שהק' התוס' מסוגיא דהתם נראה דקא מק' דהכא אמרינן בין לרב בין לשמואל אין לו שבח מאחר דיודע שאין לו קרקע והתם אמרינן אפילו יודע שאין קרקע שלו יש לו שבח ובסברא זו ליכא למימר דפליגי בה סוגיא דהכא עם סוגיא דהתם ודו"ק:

שם אמר רבא הילכתא הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו וכו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל פ"ט מהלכו' גזילה ועיין בפ"ו מה' זכייה דפס' כשמואל גבי המקדש אחותו דמעות מתנה דנראה שדבריו סותרין אהדדי וראיתי להש"ך ז"ל בסי' קמ"ו שכתב דהרמב"ם והש"ע ס"ל כמ"ש הרא"ש דאיכא חילוק בין אחותו לנוכראה ע"ש ועיין להלח"מ פ"ו מה' זכייה שדחה תי' זה לדעת רבינו ומסיק דס"ל לרבינו דמאי דפסק רבא הילכתא דמעות יש לו משום מאי דהק' בגמ' בין לרב דאמר פקדון בין לשמואל דאמ' מתנה האי לארעא היכי נחית ופירי היכי אכיל וכו' ופירש"י סבור היה שהמכר יהיה קיים ולא היה בקי בדין מה"ט אית ליה לרב' דמעות יש לו משום דכיון דנחית לארעא סבו' הוא שהמכר קיים ולהכי נחית וכיון דטעי מעות יש לו אבל בעלמא מעות מתנה אפי' גבי נכרי את"ד ע"ש [א"מ וק"ק לפ"ז אם לא ירד הלוקח עדיין לשדה ולא אכל פירות ובא הנגזל וטרף השדה ה"נ דהוו מעות מתנה דהשת' ליכא הוכחה דטעה וסבור שהמכר קיים ומדברי רבא משמע דלעולם מעות יש לו דסתמ' קאמר וכן סתמו כל הפוסקים עכ"ה] והק' עליו השע"ה והנת"מ דף ק"ו דאי משום ה"ט הוא דפסק רבא כרב א"כ הו"ל למימ' דשבח יש לו דומי' דנמצאת שאינה שלו דפסק כרב דאמ' שבח יש לו דכיון דבתורת זביני נחית לארעא לא מחזי כרבית וכו' ע"ש ולעד"ן דאינה קוש' דרבא ס"ל דדוקא התם דלא הכיר בה שאינה שלו ונחית בתורת זביני ממש הוא דלא מחזי כרבית אבל הכא דהכיר בה שאינה שלו אע"ג דהוא נחית לארעא משום דס"ד דהמכר אפשר שיהיה קיים שמא יקנה אות' הגזלן מ"מ כשבא הנגזל ולקח אות' ממנו אם יקח הלוקח השבח מחזי כרבית ויאמרו דלקח שכר מעותיו דשלא הכיר בה לדעת שמואל כהכיר בה לדעת רב וכ"כ הרז"ה ז"ל ע"ש:

וראיתי להב"י ז"ל בסי' קמ"ו שהביא תשובת הרשב"א וז"ל ראובן ושמעון היו להם בתים בשיתוף מחצה במחצה ושמעון מכר לראובן מחצית הבתים במנה לימים עוד מכר לו המחצית האחר במנה ועכשיו תובע ראובן משמעון המנה של מחצית האחר לפי שהיה לו המחצית והוא מכר לו ומסיק דאם היה יודע שהמחצית שלו ואפ"ה קנאו משמעון הדין עם שמעון משום דכיון שהיה יודע שהוא שלו אין אדם קונה מה שהוא שלו והמעות במתנה נתנם לו וכמו שאמר בפ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה ובמקדש את אחותו דאיפליגו רב ושמואל דהלכה כשמואל ותמה עליו המש"ל בהלכו' גזילה וכן הש"ך בסי' קמ"ו דזה היפך רבא דפסק כרב ע"ש ובמ"ש הלח"מ ז"ל לק"מ דבכ"מ דאיכא למיחש לפקדון או למתנה פסקינן כשמואל ושאני הכא מדנחית לארעא גלי דעתי' דהוי מכר ומה שתירץ המש"ל ז"ל דהרשב"א איירי באחים וכמ"ש הרא"ש ז"ל דאיכא חילוק בין אחים לנוכראה ע"ש נ"ל דמ"מ אינו מספיק תי' זה לדעת רמ"א דהביא אותו בסי' קמ"ו בהג"ה ובאה"ע סי' נ' הסכים לדעת הש"ע דפסק כהרמב"ם ז"ל דאם היו קידושי טעות חוזרין המעות דנר' דדוקא אם היו הקידושין טעות אבל אם לא היו טעות מודה דהוו המעות מתנה אפי' גבי א"א דעלמא כמ"ש היה ז"ל שם בה' זכייה ומדלא פליג עליה רמ"א ז"ל ודאי דמסכים לדבריו וליכא חילוק בין אחים לנכרי ובודאי דהמש"ל