מאורות נתן יא

דס"ד דלא אמרי' מיגו דחשיד וכו' תיק' הא אמרי' פסול לעדות פסול לשבועה ודו"ק:

דף ו' ע"א גמ' ותו הא דאר"ש ג' שבועות וכו' עיין במקו' משם תוספי הרא"ש דג' שבועות אלו חוץ משבועת השומרין ול"נ דכיון דנשבע שבועת השומרין שנגנבה לא שייך לישבע שאינה ברשותיה וכו' יע"ש ולעד"ן דל"ק דהשבועה של השומרין היא שנגנבה או שנאבדה וא"כ איכא למיחש דילמא חזרה אליו או מצאה הגנב לכך צריך לישבע שאינה ברשותו עתה שו"ר להסמ"ע סי' רצ"ה שרצה לומר כמ"ש ודחה דהיכן שטוען שמתה אמאי משביעין אותו שאינה ברשותו ומדברי הש"ע נר' דצריך לכל שומר שישבע ג' שבועות הללו יע"ש ונ"ל דהש"ע לא מיירי אלא בש"ח וש"ש דמסתמא טוענים שנגנבו או נאנסו דמיתה לא שכיחה ובהשואל שטוען שמתה כבר גילה הש"ע בסי' שד"ם שכתב וישבע כמו שנתבאר בסי' רצ"ד ובסי' רצ"ד לא הביא שבועה שאינה ברשותו ועיין מה שהק' הלח"מ בפ"ה מה' טוען על דברי ה"ה דא"כ הו"ל ד' שבועות ור"ש קאמר ג' שבועות וכפי מ"ש בש"מ הנז' דג' שבועות אלו חוץ משבועת השומרין לק"מ ודו"ק:

שם גמ' אביי אמר חיישי' שמא ס' מלוה ישנה יש לו עליו וכו' עיין במקו' משם מהר"י בן מיגש וז"ל דה"ט דכופר בפקדון פסול לעדות ולא אמרי' שמא ס' מלוה וכו' דדוקא גבי שבועה משום דמורי היתרא אבל לענין עדות פסול משום דאפי' נותן לו דמים עובר על לא תחמוד דלקח אותו הכלי שלא ברצון הבעלים הלא תראה מי שאנס את חבירו למכיר לו את נכסיו גזלן הוא וכו' יע"ש ולא הבנתי דבריו דמאי ראיה מייתי דאין הנדון דומה לראיה דשאני חמסן אע"ג דנותן לו דמים מ"מ עבר על לא תחמוד כליו של חבירו משום דהתם רוצה בגוף הכלי אבל הכא הכופר בפקדון אינו רוצה בגוף הכלי דאם היה נותן לו דמים שחייב לו מחזיר לו הפקדון ואינו רוצה בו אלא משום דכפר לו בעל הפקדון מלוה ישנה שיש לו עליו לפיכך כפר לו בפקדון ועיין להריטב"א והנ"י ז"ל מ"ש בזה יעו"ע:

והנה הרז"ה ז"ל כתב וז"ל מדלא טעין בהדיא שיש לו מלוה ישנה משמע דאי טעין כן לא מהני תפיסת לתפוס בשביל החוב שיש לו עליו ואי תפס מפקי' מניה יע"ש וכן נר' דעת הגמ"ר שכ' וז"ל ומצאתי בשם ראבי"ה דהנו עיזי וכו' אבל בשאר עניינים אין אדם יכול לעכב משל חבירו זה תחת זה יע"ש אך מה שה"ר הגמ"ר שם מהירושלמי בפ' שבועת הדיינים חד בר נש קם על חבריה בשוקא וארים סכונתיה וכו' ולא מהימן במיגו דאי בעי אמר להד"מ יע"ש לעד"ן דליכא ראיה דשאני התם דחטף בפנינו לפיכך לא מצי אמר להד"מ או לקוחים בירי אבל אי ליכא עדים שתפס בפניהם ואמר שיש לו מלוה ישנה עליו אה"נ אפש' דמהני תפיסתו מיגו דאי בעי אמר להד"ם או לקוחים בידי ועיין להרמב"ן במלח' שהק' על הרז"ה מההיא דכתובות דההוא בקרא דיתמי דתפסוה מניה תורא דיתמי בע"ח אמר מחיים תפיסנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפסתיה והמניה לבע"ח מיגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי והא התם דמידא דבקרא תפסיה שידו כיד היתומים ואפ"ה המניה במיגו ואמאי הא אמרת שאינו נאמן לתפוס בטלית חבירו יע"ש ולפעד"ן דל"ד כלל דשאני הכא דהחוב אינו אמת דהא חבירו טוען עליו שאין לו עליו כלום וכשהתובע מודה שחטף לו מתחייב בזה להחזיר הכלי אבל התם החוב הוא אמת ועוד בהודאתו של זה אינו מתחייב להיורשין דהוא אמר שתפס מחיים א"כ בזה מהני תפיסתו ועיין להתרומות שער מ"ט סי' ד' יע"ש:

שם גמרא תקפה א' בפנינו מהו הרמב"ם בפ"ט מה' טוען פסק דאין מוציאין אותה מידו כיון ששתק מתחילה הר"ז כמודה לו חזר השני ותקפה מא' אע"פ שהראשון צווח מתחי' ועד סוף חולקין ע"כ ע"ש וכתב ה"ה ז"ל כיון דבעיא דלא איפשטא לכך פ' דאין מוציאין מידו ועוד דאמר' התם את"ל אין מוציאין וכו' ודרך רבינו לפסוק כאת"ל יע"ש ולכאורה י"ל דאם תאמר שרבינו פסק כן מכח דאת"ל פשיטותא א"כ איך כ' רבינו אח"ך דאם חזר ותקפה השני שיחלוקו וכת' ה"ה משום דמעיקרא תפיסתו מכח ספק והר' לח"מ ז"ל עמד בזה וכ' דאע"ג דאמר את"ל מ"מ עיקר הדבר בעיא הוא ע"ש ולא הבנתי דבריו דודאי כשהוא אומר את"ל פשיטותא כדאמרי' בכל דוכתי וא"כ הוי ודאי שלו ועיין מ"ש הדרישה בסי' קל"ח יע"ש (א"ה ונ"ל דכוונת ה"ה ז"ל דהוא מפרש דבעיית הגמרא היא ע"ז האופן דהיינו אי אמרי' דשמא כיון דשתק אודויי אודי ליה וא"כ כיון דמספקא לן לא מפקי' מניה א"ד דאין כאן צד ספק לומר דאודויי אודי ליה דהאי דקא שתק סבר דהא קחזו ליה רבנן וכן ראיתי להר"ן שפי' כן א"כ אפי' תאמר דאת"ל פשיטותא היינו כהצד דאמרי' כיון ששתק שמא אודויי אודי ליה ודו"ק) והראב"ד ז"ל השיג על רבינו וז"ל אין כאן טעם לזה עכ"ל וכן דחה הטור סי' קל"ח וז"ל ונר' כיון שתקף התוקף תחילה משים הודאתו של זה אין האחר יכול לתוקפה ממנו בלא ראיה ע"כ וראיתי לרבינו בה' זכיה פ"ד דין ג' וז"ל זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"ך צווח ואמר איני מקבלה הר"ז ספק לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאין אותה מידו שמא המקבל זכה ואם חזרו הבעלים ותפסו מזה שקדם וזכה אין מוציאין אותה מידו יע"ש וק"ק אמאי לא השיג שם הראב"ד על רבינו שם בה' זכייה שהוא קודם להלכות אלו ולפי מה שהבין הב"ח דהראב"ד ז"ל לא השיג אלא בשתק מתחי' ועד סוף וסבר שהרמב"ם קאי גם ע"ז א"ש דהתם מיירי דוקא בשתק ולבסוף צווח ובזה מודה הראב"ד דאין מוציאין מיד הבעלים הראשונים דתפיסת הא' מכח ספק אבל הכא דכ' הרמב"ם ז"ל שתק ואע"פ שלבסוף צווח וכתב אח"ך סתם ואם תקף הב' אין מוציאין ולכך הבין הראב"ד דקאי גם בשתק מתחי' ועד סוף ולכך השיגו אבל בהלכות זכיה שם לא כ' אלא שתק ולבסוף צווח:

והנה הטור בסי' הנז' הביא בשם הרא"ש דאפי' אם הביא עדים אח"ך שהיא שלו לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ע"כ והב"ח ז"ל כ' דהרא"ש ז"ל לא קאי אלא בשתק מתחי' ועד סוף ותמה על מור"ם בהגה' דהביא סברא זו גם על שתק ולבסוף צווח והש"ך ז"ל כ' דליכא השגה על הרב דאם נאמר דהטור קאי על רישא גם הרב בהג"ה נמי קאי על רישא ע"כ ונ"ל דבשלמא הטור שהביא השתי בבות בהדיא וז"ל שתק הרי הודה לו שהיא שלו ואבד זכותו ואפי' אם שתק תחילה ואח"כ צווח הוי כהודאה כיון ששתק תחילה ע"כ הרי לך דהביא בתחלה בבא דאם שתק מתחלה ועד סוף א"כ מה שהביא אח"כ דברי הרא"ש אפשר דקאי ע"ז אבל הש"ע לא הביא בבא זו כלל א"כ לא אפשר לפ' דברי ההגה"ה על חלוקה זו:

ומ"ש הש"ך טעם לס"ז דהרא"ש קאי אפי' על חלוק' דשתק ואח"כ צווח עיין באורים ותומים שדחה דבריו ע"ש וראיתי להט"ז שם שתמה על הרא"ש ז"ל ממאי דפסק לקמן הטור בסי' קכ"ו דאף במודה בפי' הודאה