מאורות נתן קח

כלל דאי ממתני' הו"א דוקא אם התנה עם ב"ד הוא דמהני אבל אם התנה עם הבעלים אה"ן דלא מהני משים דא"ל משטה אני בך כמ"ש שם ע"ז איצט' להביא ראיה מפ' הגוזל דאמר התם במקום דאיכא פסידא לא אמרי' משט' אני בך [א"מ וה"ה דהו"מ להביא ראיה ממתניתין דהתם דקתני ואם א"ל אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי וכו' אלמא מהני תנאה עם הבעלים אלא משום דברייתא הוא דחדית לן האי חילוק' בין היכא דאית ליה פסידא או לא עכ"ה] והראיה לזה מדברי הנ"י ז"ל שדחה דברי ההלכות דגרסי' אם יש שם ב"ד מתנה עמו בפני ב"ד ודחה ה' ז"ל מהאי דפרק הגוזל דאמר התם דיכול להתנות עמו אפי' בלא ב"ד ע"ש הרי לך דאי לאו ההיא דפ' הגוזל הו"א לא מהני תנאה עם הבעלים אלא לפני ב"ד ומיהו בעיקר קו' הנ"י על ההלכות עיין בש"מ לשם שתי' דגבי מציאה לא מהני תנאה עם הבעלים אלא לפני ב"ד וה"ט כיון דבעל האבידה הוא עמו ותכף שמצאה זוכה בה אין חזקה ראוייה לזה הנשכר בה אלא הוי הוא המוציא מחבירו ועליו הראיה ומה יועיל לו תנאו שהתנה לתת לו סלע כיון שיכפור בו וע"ז צריך ב"ד או עדים אבל בדבש שהוא מוחזק שהרי בחביתו עומד וקנה לו כליו נאמן הוא על שכרו ע"ש והא דאמר התם טול דינר והעבירני חייב נראה דהתם נמי מפרשינן דאיירי שכבר נתן לו השכר לפיכך לא מצי לחזור דהמע"ה וזה נ"ל לדעת ההלכות אבל הרא"ש והנ"י ז"ל מפ' הא דאמ' טול דינר בשכר והעבירני דנותן לו שכרו משלם איירי בעדיין לא נתן המעות אלא אמירה בעלמא וכיון דמהני התם ה"נ מהני וא"ץ בפני ב"ד:

ומ"ש עוד הרא"ש והטור ז"ל דאם אין שם הבעלים אינו חייב להשיב ואם השיב אינו נוטל אלא שכרו כפועל בטל מאותה מלאכה ואלו גבי חמור כתב ואם אין הבעלים שם והציל חמור חבירו דחייב לשלם לו כל דמי חמורו ומ"ש זה מזה ועיין בב"ח ובסמ"ע ז"ל מה שחי' בזה ואני הדל נ"ל דשאני גבי מלאכה דעדיין עסוק בה ולא הגיע לו הריוח אמדינן דעתיה דניח' ליה שיבטל ממלאכתו הכבידה ולעסוק במלאכה קלה אבל הכא גבי חמור דכבר הגיע לו הריוח שיש לו חמור אין אדם רוצה להפסיד משלו כלום אמדינן דעתיה דלא עסק בחמור חבירו אלא לפי שדעתו דיקח דמי חמורו וזה קרוב לתי' הסמ"ע ז"ל:

עוד הק' בדרישה על מ"ש דאם היו שם הבעלים ולא התנה אין מחוייב לשלם לו אלא שכר כפועל בטל לגמרי משום דאיהו דאפסיד אנפשי' ואלו גבי חמור כתב דנוטל שכרו ע"ש ונ"ל דשאני גבי אבידה דליכא טירחא כ"כ דמצי להציל אות' בעל האבידה בעצמו לפיכך כשלא התנה איהו דאפסיד אנפשי' אבל מ"מ כפועל בטל לגמרי שהוא דבר מועט ישלם דאנן סהדי דניח' ליה בכך כמ"ש הרא"ש ז"ל אבל גבי חמור ששטפו נהר דאיכא טירחא בכך ודאי דניחא ליה שיתן שכר ההצלה ולא יציל הוא בעצמו ודו"ק:

תוס' ד"ה ד"ת וכו' עיין בתוספו' דסוטה דף כ"ד ובתי' שם:

שם בגמ' איסור ורב ספר' עבוד עיסק' בהדי הדדי שם בגמ' אזל ר"ס פליג ליה בלא דעתי' דאיסו' וכו' לדעת הנ"י ז"ל בפ' המקבל דף ק"ה גבי הני בי תרי דעבוד עיסק' בהדדי וכו' שכתב אם ב' שותפין אפי' קבעו זמן ועדיין לא הגיע הזמן יכול לחלוק בלא דעת חבירו א"כ הכא בכל ענין איירי בין שקבעו זמן או בסתם אבל הרמב"ם ז"ל פ"ד מה' שלוחין ס"ל דאם קבעו זמן ועדיין לא הגיע הזמן אינו יכול לחלוק שלא מדעת חבי א"כ הכא מיירי או בסתם אוי בקבעו זמן ונשלם הזמן ועיין להב"י בסי' קע"ו שהביא מחלוקת זה ועין להגמ' הכא ובא"ז דס"ל כהרמב"ם ז"ל ואם חילק של"מ חבי והרויח או הפסיד כתב הטור שם די"א שכל ההפסד ש שחבירו לא יערער על חלוקתו והוא בעצמו אינו יכול לערער ולבטל החלוקה שחלק הוא וכתב הטור ול"נ ס"ז משום דהוא לא חלק אלא על דעת שהיה סבור שהחלוקה היתה כדין וכיון שלא היתה כדין יכול לבטלה והוי כאי לא חלק וההפסד לאמצע וכתב הב"י ז"ל ומ"ש דל"נ לי ל"נ לי דהיינו ממש דין הנותן מעות לשלוחו או לשות לקנות בהם חטין וקנה בהם שעורין שאם פחתו פיחר לו ואם הותירו הותירו לאמצע וכו' ע"ש והאמת דאין נראה דבריו כמ"ש בסמ"ע ז"ל דלא דמי כלל דהא התם משני ממה שהסכימו עליו ומחמת שנוי זה בא ההפסד לפיכך ההפסד עליו אבל הכא ההפסיד לא בא מכח השנוי דאפי בלא חלוקה היה מפסיד וראיתי לה' משאת משה ז"ל חלק א"מ סי' מ"א דף ק"י ע"ד שכתב עליו וז"ל ולע"ד א כאן תמיהא כלל דהכא נמי ההפסד הגיע לו מחמת השנוי שפרץ לעשות חלוקה של"מ שותפו דאי לא"ה אפשר דלא הוה מטי להו פסידה דמזלא דבי תרי עדיף וכו' ע"ש ואחה"מ נ"ל דאין בדבריו כלום דהא הכא שחלק שלא כדין הוא וגבי שמיא גליא דשותפות זו עדיין לאמצע ואיכא מזלא דבי תרי ולא הפסיד מכח חלוקה זו וצ"ע:

דף ל"ב ע"א גמ' אבל צריכה ב"ד של הדיוטות הנה הרמב"ם ז"ל בפי"ז מה' אישות דין י"ד פסק אם עברה ומכרה בינה בין עצמה אם לאחרים מכרה קיים ואם לעצמה מכרה בטל והק' הלח"מ ז"ל א"כ מאי פריך הכא ולאו מי אתמר עלה אלמנה א"ץ וכו' דהא לא הוי אלא לכתחילה והא דאיסור הוי בדיעבד דכבר פלג ר"ס וכו' ע"ש מה שתי' וא"א ז"ל הביא תי' א' משם א' צורבא מרבנן דהכא הוי לעצמו והרמב"ם פסק דלעצמה לא מהני ע"ש ואין נראה לי כן דא"כ בגמרא כשהביא לו ראיה ממתניתי' דקתני מוכרת שלא בב"ד אמאי לא דחי לה שאני התם לאחר אבל לעצמה אמרינן התם דלא מהני והכא לעצמו הוא [א"מ התם לא אמר ר"נ בהדיא הכי אלא שנוייא בעלמא הוא ואיכא למימר דאיירי בדלא אכרוז אבל אם הכריזה אה"נ דמהני אם שמה לעצמה כדאמר התם מעיקרא ולפ"ד הרמב"ם היינו אפי' בלא ג' הדיוטות דאי איכא ג' הדיוטות פשיט' דמהני אפי' לפי שנוייא בתרא ומש"ה הוצרך אביי לאתויי ממימר' דר"נ דאמר צריכה ג' הדיוטות אפי' רוצה למכור לאחרים ואע"ג דבדיעבד מכרה קיים מ"מ לעצמה אפי' בדיעבד לא עשתה ולא כלום ומההוא עובדא דר' אמי דא"ל מאן שם לך נמי ליכא ראיה דאיכא למימר דשאני גבי פקדון דהחמירו טפי מיהו לפמ"ש ה"ה ז"ל דטעמא דלעצמה לא עשתה כלום לפי שהיא שליח של יתומים ואין כאן הוצאה מרשות הבעלים א"כ הכא גבי ר"ס לא שייך למימר הכי כיון שהוא שלו נוטל ואין כאן אלא גילוי מילת' א"כ אפי' לעצמו מהני בדיעבד ומאי קדתי אביי עכ"ה] א"ו דה"ט דאמר התם לא מהני לעצמה כמ"ש התוספו' כיון שלוקחת לעצמה נראה לעולם שמעכבת מנכסי יתומים בידים אבל לאחרים דליכא ט"ז מהני א"כ הכא בשותף מהני דהוי כמו שמוכרת לאחרים ע"כ הנרא' כמו שתי' הלח"מ ע"ש:

שם ואמאי האי עשה והאי ל"ת ועשה ואין עשה דוחה ל"ת ועשה וכו' ראיתי להרדב"ז בתשו' סי' תקכ"ד