מלא הרועים חלק ב שיד

עיקר העונש, מן הדין אבל הכא דעיקר העונש והלאו מפורש כגון בביאת אשת איש דמפורש מיתה בתורה ואיש אשר ינאף את אשת רעהו אף אם הדבר שמתקדש' האשה בו הוא מן הדין כגון בש"פ דלא ידעינן כי אם בבנין אב כמ"ש התוספות ריש קידושין בד"ה ובש"פ יעיי"ש אעפ"כ כיון דכתיב בתורה ואיש אשר ינאף את אשת רעהו כל מיני אישות בכלל שפיר עונשין כ"כ פנ"י בריש קדושין שם:

יג בקרבן וכן בכל עניני קרבנות ועבודת המקדש עונשין מן הדין כ"כ הריטב"א בספ"ב והביאו מהרי"ק כללי הגמרא והאי שכתבתי דאף לענין עבודות שבמקדש עונשין מן הדין למדתי מדברי הליכות אלי בכלל הא' כלל ו' וכלל י"א שע"פ דברי הריטב"א הנ"ל יישב ההוא דפריך בזבחים דף כ"ג אי מה זר במיתה אף יושב במיתה ופירש"י דנגמר במה מצינו דאין עונשין מן הדין דכיון דהוי מידי דקרבן עונשין מן הדין עכ"ל ש"מ דאף לענין עבודות שבמקדש כההוא דיושב וזר אמרי' עונשין מן הדין ולפמש"ל אות ח' בשם הרא"מ דדוקא לענין דיני אדם אמרי' אין עונשין מן הדין ולא בדיני שמים בלא"ה לק"מ דשפיר קאמר מה זר במיתה בד"ש אף יושב דבד"ש עונשין אך כבר כתבו לעיל דאפשר דאף הרא"מ לא קאמר אלא בכרת ולא במיתה יעיי"ש:

יד. דבר הנלמד בהיקש עונשין ממון ש"ס ערוך סנהדרין דף ע"ג וכי עונשין מן הדין דבי רבי תנא היקשא הוא ופירש"י דכל היקש וגז"ש המופנה הרי הוא כמפורש בקרא ועונשין ממנה לפי שלא ניתנה לידרש מעצמו אבל מק"ו שאדם דן ק"ו מעצמו אין עונשין ממנו עכ"ל רש"י למדנו טעם מדברי רש"י ז"ל דלכך אין עונשין מדין ק"ו לפי שניתן ק"ו לידרש מעצמו ודבר זה נוטה לטעמו של המדות אהרן שנכתוב בסמוך ושם נאריך בזה בס"ד:

טו. היכא דהשני לא נאסר רק מחמת קורבא דראשון כגוןן בת דלא נאסר כ"א מחמת קורבא דבת א"כ יש לנו ק"ו לעונש הבת בעצמה דאם ענש בת הבת מחמת קורבא דבת כ"ש בת עצמה ובכה"ג ס"ל לאביי דעונשין מן הדין דאין זה אלא גילוי מילתא ורבא ס"ל דאף בכה"ג אין עונשין מין הדין רק דילפי' גז"ש הנה הנה בסנהדרין ע"ו הר"מ בפ"ב מהא"ב דין ו' ובמנין המצות שלו יש מקום עיון ועיין בלח"מ פ"ט מהמ"א ה"ב ועיין בס' ג"ו כלל א' וע' במניין המצות לר"מ מל"ת סי' קע"ב וצ"ע:

טז. הרב המגיד בפ"ב מה' מ"א דין א' כתב דהא דאמרי' אין עונשין מן הדין דוקא היכא דבלא ק"ו לא ידעינן שום איסור לזה הלמד אבל היכא דבלאו הק"ו יש איסור עשה אזי ילפי' שפיר מן הדין עונש מלקות כגון שאר בהמות טמאות שאין להם אפילו סימן א' של טהרה דילפי' מק"ו מחזיר שפן וארנבת דיש להם סימן טהרה אחד ואסורין כ"ש בזה שאין לו שום סימן טהרה וא"ל דאין עונשין מן הדין שאלו כבר נאסרו בלאו הבא מכלל עשה דכתיב מפרסת פרסה ושוסעת בבהמה אותה באכילה ואין בהמה שמיני פ"כ טמאה באכילה לכן עונשין מן הדין והרב בקרבן אהרן פ' שמיני פ"ב פרק ג' מבאר דבריו דהא דאמרינן אין מזהירין ועונשין מן הדין היינו כשאין בידינו בלמד הזה איסור איסור כלל ואיסורו נרצה ללמוד אותו מ"ה לזה נאמר שלא יוכל הדין לתת לו ב' מדריגות א' גוף האיסור ב' העונש אמנם כאשר האיסור מבואר במ"א אזי ילפי' מדריגה א' מ"ה דהיינו העונש דאל"כ למה אתי הק"ו עכ"ד וגם מזה סתירה לסברת מהרש"א שהבאתי לעיל אות ט' דטעם אין עונשין דדלמא לא ניתן זה להתכפר , בעונש זה וא"כ כ"ש היכא דמפורש בו איסור די"ל כן ודוק:

יז. והנה הר"ש אלגזי בס' גופי הלכות כלל תפ"ו כ' דהך סברא דהרב המגיד אינו בכל ק"ו כ"א בק"ו דיש בכלל מאתים מנה כהך דשאר בהמות טמאות דאם אסר הגמל וחזיר שאין להם אלא סימן טומאה אחד כ"ש שאר בהמות שיש להם סימן טומאה זה ועוד נוסףבהם סימן טומאה ב' ויש בכלל מאתים מנה אבל בשאר ק"ו דלמדין קל מחמור להקל או חמור מקל להחמיר ל"א הכי ואין עונשין מ"ה אף במפורש איסור עשה עכ"ד והכריח זה ממה דקי"ל בפסחים כ"ד א' דנפקא ליה ק"ו ממעשר הקל וכ"ת אין מזהירין וכו' ושם איכא איסור עשה מפורש מבאש תשרף וע' בשער המלך בפ"ב מה' מ"א שתי' קושיא זו בשם רבו יעיי"ש ועיין בס' גינת וורדים כלל ב' שתי' ג"כ בסגנון זה ובס' אור חדש בחידושיו לפסחים שם נעלם ממנו דברי הר"ש אלגזי הנ"ל והקשה קושיא זו ועיי"ש מ"ש בזה והרב בשער המלך ובס' ג"ו מביאים ראיה מדברי הכ"מ בפ"ה מה' איסורי מזבח דין ו' דמבואר משם דאפי' בק"ו דליכא טעמא בכלל מאתי' מנה אעפ"כ עונשין היכא דמפורש בו איסור עשה:

יח. עוד חילק בס' גופי הלכות דל"א דעונשין מ"ה היכא דמפורש איסור עשה אלא דוקא היכא שיש יתור בעשה דמלבד דאיכא לאו הבא מכלל עשה יש יתור בעשה דנכתוב בבהמה תאכלו ומדכתי' אותה יש יתור בעשה דמלבד דאיכא עשה בא היתור למדרש אותה ולא אחרת אבל היכא דליכא יתור בעשה אע"ג דאיכא לאו הבא מכלל עשה אין עונשין ומזהירין מן הדין ובשער המלך שם ובס' ג"ו שם דחו כלל זה יעיי"ש:

יט. הרב במשנה למלך פ"ב מה' מ"א דין כ' כ' דהתוס' פסחים דף מ"א ד"ה איכא חולקים על כלל של הר"מ דגם שם איכא איסור עשה כמ"ש התוס' בעצמן שם באותו דביר ואם נאמר כמו שחילק בעל גופי הלכות שהבאת באות י"ז י"ח י"ל דגם התוס' ס"ל כהה"מ ושאני התם דליכא יתור בעשה וגם אינו בכלל מאתים מנה ודוק:

כ.הרב בשעה"מ חילק בהך סברא דהה"מ דל"א היכא דמפורש איסור עשה אז עונשין מן הדין רק דוקא היכא דעיקר קרא אתי ללאו הבא מכלל עשה כהך דבבהמה תאכלו דלא אתי קרא ליתן עשה על אכילות בהמה טהורה רק ל"ת על בהמה טמאה לומר את זו תאכלו ולא הטמאה אבל היכא דעיקר קרא אתי ליתן בו עשה על הדבר כהך דתשביתו שאור דאתי ליתן עשה על השבתה וההוא דבאש תשרף שהבאתי באות י"ז דאף דנלמוד מזה ג"כ איסור ל"ת הבא מכלל עשה מ"מ כיון דעיקר קרא לאו על ל"ת אתי רק להזהיר על הדבר כעשה אזי בכה"ג לא ילפי' אזהרה ועונש מן הדין עכ"ד שם וכ"כ הרב בס' מוצל מאש סי' כ' אך מדברי הרב במש"ל פ"ב מה' מ"א משמע דלא ס"ל לחלק כן וכמ"ש בשער המלך שם מהא דמביא ראיה מב"מ פ"ט יעיי"ש :

כא הרב ס' מוצל מאש סי כ' כתב דהה"מ לא כתב כך אלא לענין מזהירין אבל לענין עונשין אף דמפורש איסור אין עונשין מן הדין והביא ראיה מעדים זוממין דאמרי' כאשר זמם ולא כאשר עשה ואף דאיכא ק"ו לא הרגו נהרגין הרגו לא כ"ש אך דאין עונשין מה"ד ואף דהתם יש לאו מפורש בתורה לא תענה אעפ"כ אין עונשין והרא"מ בפ' שמיני חולק וס"ל דאפי' לענין עונש עונשין מ"ה היכא דהאיסור מפורש וכן מבואר בדברי קרבן אהרן שהבאתי לעיל אות ט"ז ועיין בשער המלך שם מה שמקשה עוד על דברי הה"מ אלו ממכות דף י"ז ב' יעיי"ש וצע"ג וע' בג"ו כלל נ' שנעלם ממנו דברי הרב בס' מוצל מאש שהבאתי וכ' מסברא דנפשיה דלענין עונש אין עונשין והביא ג"כ הך ראיה מעדים זוממי' ודע דלפי דעת ג מפורש עונשין מ"ה קשה דהך דאין עונשין הסוברים דהיכא דהאיסור מפורש עונשין מ"ה קשה דהך דאין עונשין מ"ה היכא משכחת לה אי כשיש בו אזהרה מפורשת הרי בכה"ג עונשין מן הדין ואי כשאין כאן אזהרה מפורשת נהי נמי דעונשין מ"ה בלא"ה אין עונשין משום דלא ענש אא"כ הזהיר והרי אין אזהרה מפורשת כאן וראיתי בג"ו כלל כ' שתי' זה לשיטת הסוברים דבעונש מיתה דוקא לא ענש אא"כ הוזהר אבל בעונש כרת ענש אפי' בלא אזהרה א"כ משכחת לה דאין עונשין מן הדין בעונש כרת עכ"ד איברא דז"א דהא כמה פעמים מצינו בש"ס הך דאין עונשין מ"ה בעונש מיתה והדרא קושיא לדוכתא וע"ק דמעיקרא דדינא פירכא דהא עיקר הקושיא למאן דסובר עונשין מ"ה היכא דהאיסור מפורש ומרא דהך שמעתא הוא הר"מ כמש"ל ולדידי' ליכא לתרץ דמשכחת להך דאין עונשין מ"ה בעונש כרת שהרי הרב אומר דהך דאין עונשין מ"ה הוא דוקא בעונש שבידי אדם אבל כרת שהוא בד"ש עונשין מ"ה כמש"ל בשמו אות א' וא"כ הרא"מ מדויל ידיו משתלם וצ"ע:

כב הרב בקרבן אהרן פ' שמני פ"ב פ' ג' כ' דהיכא דמפורש הטעם באיזה דבר מדשום כך הוא אסור או מותר כמו בגמל וחזיר דמפורש הטעם בשביל שיש להם סי' טומאה א' אזי שפיר ילפי'