מלאכת חושב יז

שנוגע אליו ולטובתו שיכול להפטר ע"י הגט לזמן מה ממזונותיה ולמה לא ילקה לאביי אם אינו בגדר נתל"ע. ואם נימא דהא דאיתא בכתובת דל"ט פ"ב באונס אם מת יצא כסף קנסה בכתובתה דטעמא מאי תקינו רבנן כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והא לא מצי מפיק לה וכ"פ הרמב"ם פ"א מנערה בתולה ה' ד'. זה אינו כשכבר גירשה ונכפנו להחזירה דאו אולי יצטרך לכתוב לה כתובה כל שאר הנשים. דכבר איתרע בי' הטעם הא דלא מצי מפיק לה דהרי חזינן שכבר גירשה פעם אחת. וכשנימא כן הרי לא אהני לי' כלל הגט. דנגד הריוח דלפטור ממזונותיה קודם שיחזירה נגד זה יתחייב בכתובה ושפיר חשיב לא אהני מידי לטובת הבעל. אך צ"ע בעיקר מה שכתבנו ויותר מסתבר מ"ש בשושנת העמקים. אך צריך להבין במאי פליגי דלאביי חשיב עובר בל"ת [אלא דלא אהני] ולרבא לא עבר כלל אמימרא דרחמנא כדפרש"י. והנ"ל דפלוגתתן הוא כעין שנחלקו הרמב"ם והרמב"ן בקרא דלא יוכל לבכר את בן האהובה על פני בן השנואה הבכור. דהרמב"ן בסה"מ סי' י"ב בחשבון הל"ת שלדעתו שכחן הרמב"ם לחשוב האי לאו דלא יוכל לבכר שהוא לאו ואזהרה ולהרמב"ם אינו דרך אזהרה אלא דין מדיני הנחלות ע"ש ובמגלת אסתר שם. וכן י"ל בקרא דלא יוכל שלחה דאביי מחשיבו לאזהרה ולאו ככל ל"ת שבתורה ולרבא להך לישנא מתפריש לא יוכל שלחה לא בדרך מניעה ואזהרה אלא דרך השמעת דין דאי אפשר לו לשלחה כל ימיו ומשום דחייב להחזירה וללישנא אחרינא דגם לרבא הוא לאו אלא שנתל"ע באמת יהא משמע כהרמב"ן דגם לא יוכל לבכר יתפרש ללאו דמאי שנא זה מזה כנ"ל לכאורה

והרי פורס כו'. בדרוש וחדוש בכתובות ד' ל' הקשה בהא דאמר בטולה לפ"ג א"ב דהוי' יש בה כו' דהרי כיון דמלאוין בכהונה הוי ממזר ולא דריש הדיוק דלא יחלל דאינו עושה ממזרים דמשמע דתפיס קידושין כדאיתא בסמוך וא"כ גם בבעולה לכ"ג לא יתפוס קידושין כיון דהעבירה תלי בקידושין מטעם אי עביד ל"מ כדמשמע שהקושיא דוהרי תורם כו' דשייך הא דאי עביד ל"מ גם בלאו הבא מכ"ע ע"ש. וכבר כתבתי בספרי נש"ר ביבמות דס"ט ע"א בד"ה ומאי. די"ל דשאני הא דתורם דהוי עשה השוה בכל משא"כ בעולה לכ"ג דהוא עשה שאשב"כ י"ל דקיל ולא אמרי' בי' א"ע ל"מ ע"ש. וכעת אוסיף דאף להסוברין דגם בדרבנן שייך עביד ל"ט עי' סמ"ע סי' ר"ק סק"ג ובפרמ"ג א"ח סי' קכ"ח במשבצות ס"ק ל"ט. י"ל דעשה דאורייתא שאשב"כ קול מזה גם מדרבנן השב"כ. וכעין זה תמצא בסוכה דט"ז ע"ב די"ל דמחמרינן יותר באיסור דרבנן דשבת מבעשה דאורייתא ע"ש. והנה בשדי חמד מערכת כף סי' ס"ט הביא לשון הפר"ח בספר מים חיים בהא דפסחים דס"א במכסת מלמד שאין הפסח נשחט אלא למנויו יכול שחטו שלא למנויו יהא כעובר על המצוה וכשר ת"ל תכוסו שנה עליו הכתוב לעכב והק' דלמה לי קרא הא כ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"ת ותי' כיון דאין כאן לאו ולא לאו שבא מכ"ע ה"א דליכא אלא מצוה מן המובחר להכי צריך שנה הכתוב לעכב [וצע"ק הא דלא חשוב גם נד"ד שנה לעכב דהא בסוף פ' קרא אחר הפסוק מכל חלבו כתיב עוד ואמרת אליהם בהרימכם את חלבו וכן כתיב קודם כל חלב יצהר ויש ליישב ואכמ"ל]. וצ"ע מ"ש במכסת דל"ח לאו הבא מפ"ע על שלא למנויו. מהא דמכל חלבו דחשיב לאו הבא מכ"ע על הפרשת גירועין. והנה בספרי כובע ישועת בב"ק דף עו ע"ב בד"ה בעי ר"א שליש מלגו או שליש מלבר הבאתי מהיש"ש דהידור מצוה דאורייתא ע"ש. וא"כ אפ"ל דמזה מוכח דמכל חלבו הוא ללאו הבא מכ"ע על גירושין דאין רק למצוה מן המובחר תפ"ל דבכל המצות כן הוא ולמה כתב קרא זה דוקא במצות הפרשת תרומה [ואין סברא לומר דמזה ילפינן לכל מקום ועפ"ז הי' אפ"ל דלאביי דאמר אי לאו דא"ר לא תשאו עליו חטא ה"א הכי א"ר עביד מצוה מן המובחר ואי לא עביד הכי חוטא לא מיקרי. הוא משום דיסבור כהרא"ש בב"ק שם דטעם דהידור מצוה אינו דאורייתא כמש"ש בפלפולא חריפתא. לכך הי' אפ"ל דרק בהפרשת תרומה גלי קרא דניבעי הידור מצוה מן התורה עכ"פ. למצוה מן המובחר אף דאי לא עבוד הכי לא מיקרי חוטא ונחזור לעניננו דזה לא שייך בהא דלמנויו דשפיר י"ל דז"א רק למצוה ולא ללאו הבא מכ"ע על שלא למנויו. והי' מתורץ בזה קושיית הש"מ אמאי לא פריך משלא מן המוקף דרחמנא אמר לתרום מן המוקף ובתרם שלא מהמוקף מהני כו' יעו"ש ולדברינו ניחא דהא דכתיב ממנו דמשמע מן המוקף דמי להא דכתיב בפסח במכסת דצריך למנויו ומ"מ לא הוי אמינא דבשחטו שלא למנויו יעבור בלאו הבא מכ"ע ורק בהא דמן הרעה על היפה דמפיק מכל חלבו הוא דמשמע לאו הבא מכ"ע וכדהסברנו הטעם. אך תקשי מדחשיב גם תורם ממין על שאינו מינו ללאו הבא מכ"ע [עי' נוב"ק חאה"ע סי' ע"ז] ובזה הא לא שייך מה שכתבנו במן הרעה על היפה. ולכאורה הי' אפ"ל בקו' הפר"ח עפמ"ש בנוב"ת חא"ח סי' קל"ו בהא דהשוחט בשבת לא אמרי' עביד ל"מ. והוא למ"ש התוס' לעיל סוף ד' ד' דבירושלמי יש קרא להכשיר שוחט פסח על החמץ. וא"כ י"ל דגלי קרא דבשחיטה באיסור לא נימא אי עביד ל"מ וממילא ילפי' מזה לכל שחיטה באיסור שיהני ע"ש. וא"כ כך הוי אמינא בשחיטת הפסח באיסור דשלא למנויו דמהני דניליף ענייני שחיטת פסח מהדדי דכמו דבשוחטו על החמץ באיסור גלי קרא דמהני כן גם באיסור דשלא למנויו לכך צריך תכוסו לשנה עליו הכתוב לעכב. אך א"כ תקשי בסוגיין דפריך לרבא למה לי ראשיתם לעכב שלא יהני בתורם ממין על שאינו מינו תפ"ל דבכ"מ אי עביד ל"מ. והא י"ל דאי לאו ראשיתם הוי ילפי' מתוכם מרעה על היפה דגלי קרא ולא תשאו עליו חטא דמהני וה"נ בכל ענייני עבירה בהפרשת תרומה. אע"כ דלא הוי ילפי' ממקום דגלי דמהני אהיכא דלא גלי אפילו באותו הענין ועמ"ש בספרי נש"ר ביבמות דף פ"ט ע"א בד"ה אין [שוב מצאתי בנוב"ק חאה"ע סי' קכ"ט אות ז' קצה מדברי עמש"ש לעניינו] ולכאורה הי' אפ"ל בקו' הפר"ח ובקו' הש"מ בהא דתורם שלא מן המוקף. דלאו בכל מקום שאמרה תורה לעשות כן שיהא העושה באופן אחר כעובר על לאו הבא מכ"ע. זולת מה דמצינו כן בגמרא כמו בתורם מהרעה על היפה וכן ממין על שאינו מינו. וכדחזינן דלאביי הי' מסתבר לי' לומר כן גם בתורם מהרעה על היפה דמכל חלבו אינו ללאו הבא מכ"ע וצריך ע"ז לא תשאו עליו חטא. וכן י"ל לרבא לפניו במכסת וכן בהא דמן המוקף וחז"ל ידעו היכא דהויא קפידא כעובר עבירה כשעושה באופן אחר להיכא דהוא רק למצוה מן המובחר ועמ"ש התוס' בפסחים ריש ד' י"א דאיכא מילי טובא דבעי שינה עליו הכתוב לעכב כגון קדשים. ופי' הגאון חיד"א בעין זוכר מערכת הש' אות י' דסברי כמ"ש הנ"י בב"מ בפרק השואל בהפרת נדרים ושאלה בבעלים דצריך שינה לעכב ע"ש ובספרי תורת הקנאות בסוטה דט"ז ע"ב בד"ה הקדים] וכן י"ל גם להא בהך דמכסת ובהך דמן המוקף. ובעין זוכר מערכת הא' סי' נ"ו הביא מארעא ברבנן דמספ"ג דעירובין בתורם שלא מן המוקף דאמר ניחא לי' לחבר ליעבד איהו איסורא קלילא ולא ליעבד ע"ה איסורא רבה. משמע דדין דמוקף הוא דרבנן דבאיסור תורה ל"ש לומר הכי כדאמרינן בעלמא מ"ל איסור לאו מ"ל איסור כרת והביא לדחות ממ"ש המגיה במשל"מ פ"א מיו"ט דלא אמרינן הכי רק בלאו שיש בו מלקות ע"ש. ולי קשה מהמגי"ה במשל"מ גופי' מדידי' אדידי' שכ' בפ"ג מתרומות הי"ז כמ"ש הארעא דרבנן. וא"כ דבריו סותרים זא"ז. דודאי הא דמוקף דנלמד מן ממנו לכל קווהר אינו אלא לאו הבא מכ"ע וא"ב מלקות. ומה דנקיט