מלאכת חושב טז

לא תעביד הי' לוקה אף דל"מ. והנה החינוך סי' ר"ו באיסור אחות אשה כתב דמתחייב העושה בהן מעשה הקידושין שהתורה אמרה לא תקח דמשמע לשון קידושין ואף דאם עבר ולקח ל"מ שאינה לקוחתו לשום דבר וא"צ גט מ"מ נתחייב שכך הבאתי דבריו בספרי נש"ר ר"פ י"א דיבמות ע"ש. ומשמע מהש"ס דקידושין דף ס"ז ע"ב וכפי שביאר שם בחי' הרשב"א דמלא תקח לחוד דכתיב באחות אשה לא הוי אמרינן דלא יתפוס קידושין גם לרבא דסובר אי עביד ל"מ דהוי ילפי' מלא יקח דאלמנה לכ"ג דמוכחינן לקמן דף ה' ע"ב מלא יחלל דתפסי קידושין. ומוכח שם בקידושין דילפי' מויצאה והיתה לאיש אחר ולא לבעל אחותה ע"ש בפרש"י. ודוקא משניהם יחד דהיינו מן לאיש אחר ומלא תקח דאי מלאיש אחר לחוד נמי הוי אמינא רק לכתחילה ע"ש. וא"כ מזה לא תקשי להנו"ב דזה ל"ד כ"כ לנידון דהנו"ב דשם גם אי לא הוזכר כלל הלאו בחרמים נדע דל"מ והכא צריך גם לא תקח אף דמלא תקח לחוד ג"כ לא נדע דל"מ. אמנם למש"ש התוס' בקידושין דלמאי דקיי"ל יש ממזר מחייבי כריתות פשיטא דלא תפיס בח"כ קדושין ע"ש. ולפי"ז גם אי לא הוי כתיב כלל באחות אשה לא תקח אלא הוי כתיב ערות אחות אשתך לא תגלה כבשאר עריות דפ' אחרי נמי הוי ידענא דלא תפיס בה קדושין כיון שהיא מחייבי כריתות כמבואר בפרשה שם ומ"מ מחייב החינוך על מעשה הקידושין בשביל דכתיב לא תקח ולפי"ז יהא משמע דלא כהנו"ב. והנה בתשו' הרא"מ סי' מ' [שהובא בספרי נש"ר שם] שכתב בלא תקח דאחות אשה דאין לפרש בלכתחילה לומר שלא יקדשה דלמה יזהיר עלי' שלא יקדשה הלא אין קידושין תופסין בה וכאילו לא נתקדשה כו' ע"ש ומבואר דסובר דגם אזהרה ליכא על שלא לקדשה בשביל הא דאק"ת בה. ולכאורה נסתר זה מלאו דלא יגאל ולא ימכר דגבי חרמים שהוא אזהרה וכמבואר בספר המצות להרמב"ם ל"ת ק"י הזהירנו ממכור שדה שהחרימו אותו בעליו כו' ע"ש. והרי הא דמכר דבר שאינו שלו דאינו מכירה כלל כנזכר. דמי למקדש אחות אשתו שאינו קידושין ואי שייך בחרמים איסור לאו על המכירה שאינו מכירה כמו כן שייך איסור לאו על קדושי אחות אשתו אף שאינן קידושין כלל (וקצת שייכות לזה מה שהובא בתשובת רעק"א סי' קכ"ט דלהתוס' בגיטין דפ"ג ע"א במגרש ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאת בחייו דהגירושין קיימין דע"מ שלא תנשאי היינו נשואין קיימים ומועילין וכאן אם יבוטל הגט לא יהיו הנשואין קיימים ומהמ"מ פ"ח מגירושין הי"ב בדעת הרמב"ם הביא דשלא תנשא היינו מעשה הנשואין אף שאין לו קיום. כן י"ל בענין התורה ולהרמב"ם י"ל דהתורה הקפידה ע"ז בלאו שלא יעשה מעשה הקידושין אף דבאמת אינו קידושין כלל [וכן בהא דחרמים] וכמו דסובר בדעת האדם המתנה דקפיד בתנאו שלא תנשא על מעשה הנשואין אף שאין לו קיום. ולהתוס' דלא אמרינן שהי' כוונת תנאו ע"ז ומשום דלא שייך קפידא ע"ד שאין לו קיום כן י"ל דגם התורה לא תקפיד ע"ז]. וברמב"ם ר"פ י"א משמיטה ויובל כתב דבמכר קרקע בארץ ישראל לצמיתות שניהם עוברים בל"ת ואין מעשיהם מועילין ובמשל"מ שם הוכיח דלהרמב"ם לא לקי ע"ז ומהחינוך הביא שלוקין אף שלא הועילה מעשיהם ע"ש. והנה גם בזה שייך סברת הנו"ב דלאו משום דעבר אמימרא דרחמנא בטלה המכירה אלא משום דגילתה והתורה כי לי הארץ ולא נתתי לך כח למכור לצמיתות והוי כמוכר שאינו שלו לענין זה. ואפי' אי לא הי' אזהרה שלא למכור לצמיתות אלא שהכתוב הי' מגלה שאינו שלו לענין מכירה לצמיתות נמי לא הי' מועיל מכירתו ולא לקי אם מכר גם לרבא לסברת הנו"ב. וי"ל דה"ט דהרמב"ם דלא לקי וכבהא דחרמי כהנים. והחינוך דסובר דלוקה, אזיל לטעמי' דמחייב על מקדש אחות אשתו ומשמע דלית לי' סברת הנו"ב. והנ"ל עוד להמתיק סברת הנו"ב כעין מ"ש התוס' בב"מ דף ל' ע"א בתוד"ה אף שהק' בעלה עליה זכר אמאי פסולה הפרה אדומה:

הא לא ניחא לי' לפוסלה ותירצו דאם הי' כשרה הי' ניחא לי' לכן אין להכשיר וכמש"ש בחי' הר"ן דאין הפסול סיבת ההכשר ע"ש. וה"נ אף דהסברא היא דמה דא"ר ל"ת לא יהני. וגם הסברא דעל מה דלא מהני מעשיו לא ילקה. אך א"כ יהא. הא דא"ר ל"ת שהוא בכל מקום סיבה שילקה. הכא תהא זה סיבה שלא ילקה וה"ל כהא שהזכרנו דאין ראוי שהפסול תהא סיבת ההכשר. אבל היכא דגם בלא המניעה של הלאו ידענו דלא מהני שפיר קיימינן על הסברא דעל מה דלא מהני לא ילקי ובזה יודה רבא כנ"ל. ומהנזכר יש לדון במ"ש בפ"ת ביור"ד סי' י' בנ"צ שהביא מ"ש הגדולים בשוחט בשבת ששחיטתו כשירה והוא משום דלא נאמר עביד ל"מ אלא כשמתקנין האיסור במאי דל"מ כו' אבל בשוחט בשבת האיסור נטילת נשמה וזה יהי' אף כשנפסול השחיטה ע"כ לא אמרי' בזה ל"מ והק' משחיטת אותו ואת בנו דמותר לאוכלם ובזה כשנימא דל"מ יתוקן האיסור דאין איסור רק בשוחט ולא בנפסל בשחיטה וכתב דהא בורכא דודאי לא יתוקן האיסור דא"כ לא. משכחת כלל איסור או"ב והרי גזה"כ הוא דהוי שחיטה ראויה כו' ע"ש. ולהמבואר י"ל דכמו דמצינו דפלגינן דיבורו ואיכא מ"ד אפי' בחד גופא עי' ב"ב דף קל"ד ע"ב. ולא איכפת לן במה שהוא תרתי דסתרי. כן י"ל דאף דלענין חיוב מלקות נחשיבנו לשחיטה ראויה אף דהסברא דלא יהני אחרי דעבר אמימרא דרחמנא וכדהסברנו שאין ראוי שהמניעה והלאו יהא סיבה לפוטרו ממלקות. מ"מ לענין היתר אכילה תקשי דנימא דלזה לא יהני מעשה האיסור כהסברא דמה דא"ר ל"ת ל"מ ולא איכפת לן במה שהוא תרתי דסתרי. וזה גם כן כוונת הנתיבות סי' ר"ח דשוחט בשבת לא יתוקן האיסור כיון דגם בנוחר שייך האיסור אבל בשוחט פסח על החמץ דמתוקן האיסור כשנימא דהוי כנוחר ע"ש. דאין הכוונה שלא יתחייב מלקות. דלזה ודאי חשיב שחיטה דאל"כ בטל לגמרי לאו זה רק הכוונה דעכ"פ יפסל הפסח ויחשב יתוקן האיסור דיתקיים רצון התורה שלא יהני מעשה באיסור ולזה הוצרכו התוס' להירוש' דמוכיח מקרא דהפסח כשר. וכן באו"ב שהביא הפ"ת שם מהפרמ"ג דמוכח דכשר לאכילה מדאסור מחוסר זמן לגבוה מכלל דלהדיוט שרי. ועכ"ז צע"ק להסובר דלא שייך פלגינן דיבורי' בחד גופא כדאיתא בב"ב שם. והכא כבחד גופא. ועי' בנוב"ק חאה"ע סי' ע"ב שהובא שיטת הרשב"א דבאומר אני זניתי עם אשתך לא אמרינן פל"ד יעו"ש. וה"נ אפשר דלא שייך לחלק הענק התלוי זה בזה ואכמ"ל

דף ה' ע"א וא"א כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי הא נמי לילקי. עפרש"י [ובהגהות הגר"א] ובתוס' דלאביי ניחא הא דאינו לוקה דהא ל"מ מאי דעבד שחייב להחזירה [אף שאינו מטעם נתל"ע]. ובשושנת העמקים כלל י"ט הק' כיון שפטור הבא עלי' משום א"א אפי' קודם חזרה כמ"ש התוס' משום דאיתקש למיתה כו' ולאביי תשיב. עבר אמימרא דרחמנא [לא כדמסיק לרבא] למה לא מיחשב מהני וכתב דהאזהרה שלא יהא השילוח כל ימיו ושיחזירנה וא"צ לא אהני ע"ש. ולכאורה י"ל דלא שייך מהני אלא אם יש איזו קיום להמעשה אצל העובר על הל"ת לענין מה. והכא שחייב הבעל להחזירה לגבי דידי' לא פעל במעשהו כלום ודמהני לגבי הבא עלי' לפוטרו משום א"א ל"ח מהני אצל הבעל דעיקר תלוי לאביי בתר מילוי רצון הבעל בענין מה על ידי העבירה. אך מ"ל הנאה לבעל ע"י הגט לענין אם בעוד שלא החזירה לותה ואכלה דאם הגט מהני ואינו אשתו באותו הזמן. נראה דא"צ לשלם בעד מזונותיה דחיוב תורה במזונות [עי' רמב"ם פי"ב מאישות ה' ב'] אינו רק כשהוא אשתו ולא מחמת החיוב שעליו להחזירה. ואם אינו גט כלל והיא אשתו עדיין בודאי חייב. וא"כ מ"ל ענין קיום הגט לדבר