מעיל צדקה כ

תהי' מקודשת הרי התנה בפירוש שאם יהא לה עליה שאר כסותה ועונה שאינה מקודשת כו' ואומר ר"י דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן ה"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים והשתא דילפינן מהתם דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדווקא כשאינו מתנה על מ"ש בתורה דומי' דבני גד ובני ראובן שלא התנו עמש"ב ע"כ הרי דאף אם יהיה דברי התנאי מצד הסברא לבטל המעשה בכל שארי התנאים דעלמא אמרינן כל שהתנאי בדבר של תורה אינו מבטל המעשה אלא דבאמת קשה לן בדברי התו' דהרי אמרינן בגיטין באומר הרי את מגורשת ע"מ שתאכל בשר חזיר ה"ז תנאי גמור אף שהו' כמתנה על מה שכתוב בתורה אפשר שלא תאכל ולא תתגרש ואלו לדברי התו' מן הראוי שלא יהי' תנאי דאינו בדומ' לתנאי בני גד ובני ראובן אבל בגיטן פרק המגרש מתרץ ומחלק דהתם וודאי עקרי לי' כו' וע"ש כי צריך להבין חילוק הש"ס שם והכי נמי דכוותי' בתנאי הירושלמי שאומר הרי את מקודשת על מנת שאם מתי לא תזקוק לייבום דו"ק והרי התנאי בטל אף בזה האופן שהתנה על הקידושין למפרע: והנה לא נעלם מאתנו דברי הר"ם המובאים בתשובת מיימון דמייתי ראיי' לדברי הגאונים מש"ס הגוזל דמסיים שם דהוי כאלו התנה בפירש שלא תזקוק לייבום הרי אנחנו רואים דס"ל להר"מ דטעמא דש"ס משום תנאי אתינין עלי' ולא מטעם קדושי טעות ומתחיל' לא קדשה נפשה וכן משמעות לשון הזה בתשובות מהר"מ סי' תתרכ"ב אכן בסי' תקס"ד אשר שם הובא לשון הר"מ עצמו לא סיים כן ואדרבה כתב שם בלשון הש"ס דאדעת' דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא משמע דמעיקר' קידושי טעות אבל תנאי לא מהני: והנה כל האי טרי' טרחתי ומצאתי ראי' לפסק אמ"ו נר"ו והוספתי משלי הנראה לי אכן כד דייקי' בזה חזיתי שאין ספק בפסק מהר"י ברי"ן כי וודאי מצד הסברא מהני תנאי כל שאינו מתנה על מה שכתוב בתור' ויש לחלק ולומר דע"כ לא מקרי מתנה על מה שכתב בתורה אלא באומר הרי את מקודשת ע"מ שאם מתי לא תזקוק ליבום דכיון דרחמנא רמי' קמי' איך תיפוק וכמ"ש לעיל אבל באם יאמר אם מתי ויהי' לי בנים הרי את מקודשת כו' הא ודאי הרי זה ככל התנאים דעלמא ואין במשמעות לשונם כלל עקירת מ"ש בתורה דאפשר לא יהי' לה בנים וגם אחי' לבעלה לא יהיו נמצא שאין התנאי וודאי עוקר מש"ב והרי זה דומה למתנה תנאי' דעלמא וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ל"ג דכל שאין לשון תנאו לעקור דבר מן התורה אין זה מתנה על מה שכתוב בתורה ואף דהאי תירוצא דתירץ בש"ס בב"מ מי יימר דקא עקיר לי' דלמא לא יהא בו אונאה כו' לא קאי להלכה כבר חילק אמ"ו בינייהו והו' פשוט ומבואר שאין אלו הנושאים שוים כלל ויש לחלק בין אם לשון תנאו הוא על מה שכתוב בתורה אלא שבא לו מצד אחר שיוכל להיות שלא יהי' נגד התורה ובין אם תנאו אינו נגד התורה אלא שמצד אחר בא לו שיוכל להיות עקירה למש"ב ובכיוצא בזה לא מסתפקי כלל דה"ל תנאי גמור ולא קאמר בירושלמי אלא באומר אם מתי לא תזקוק לייבום דזהו מקרי מתנה עמש"ב אבל כל שאין משמעות לשונו עקירה מן התורה תנאו קיים ואף שמשמעות לשון מהר"י ברי"ן המובא בר"מ דאמר אם מתנה בתנאי כפול שלא תהא מקודשת אם תפול לפני היבם ש"ד דמשמע דהכי הוי לשון תנאו אולי לא דק כי אם באיזה אופן המועיל קאמר ואפשר נמי אם אמר בפירוש שלא תהא מקודשת אם תפול לפני היבם כל שלא אמר שלא תהא מקודשת אם ימות ותזקוק לייבום ה"ז תנאי ואינו מתנה על מה שכתוב בתורה והרי זה בדומה למתנה ע"מ שאין לך עלי אונאה וכן ע"מ שלא תשמיטני בשביעית ודו"ק כי הוא חילוק נכון בין אומר ע"מ שלא תזקוק לייבום שהוא עצם המצוו' שבא לעקור לאפוקי באומר אם לא תפול לפני אחי לייבום תהי' מקודשת ואם תפול לפניו לא תהי' מקודשת דמשמעות הענין שהנפילה הי' קיימת ואינו עוקר כ"א הקידושין למפרע דמאי שנא מכל תנאי דעלמא שבקדושין ודו"ק כי הוא נכון למבין ונראה לי בלי ספק. ואם תאמר לפי זה קשה בש"ס בבא קמא בפרק הגוזל נימא נמי גם לפי מה דמשני שם טב למיתב כו' מכל מקו' הרי תוכל למיתב טן דו ע"י תנאי כזה וכמו שכתב לעיל ויש לומר כמ"ש שם דלפי דמשני טב למיתב כו' מעתה לא אמרינן דניהוי גילוי דעת' גילוי גמור אלא מתורת תנאי אתינן לי' והא וודאי בעינן כל דיני תנאי גמור בכל פרטיו וזה א"א לומר כל ששתקה ועיין בתו' קידושין דף מ"ט בד"ה דברים שבלב דכל שאמרינן לבטל המעשה משום גילוי דעת אפילו בשתיקה הרי זה בטל דלא היה לו התחלה מתחיל' והרי זה כטעות מעיקרא ועיין בכתובת בהרא"ש פרק אלמנה ניזונת אבל לפי מאי דמשני טב למיתב כו' מאז לא נתבטל המעשה מצד גילוי. ואדעת' דהכי לא קדשה כי אם בתנאי וכל זמן ששתקה אינו מתורת תנאי דו"ק: