מעיל צדקה יט

ועוד למ"ש תו' באמת מן הנשואין ה"ז מקודשת וצריכה חליצה ואי משום דחייש לבעילת זנות שיהי' אח"כ א"כ בקיצור ה"ל לתרץ כן דהרי כתבו תו' במי שקנה מחברו ונתקלקל כו' וי"ל ואי יש לחוש גם בקידושין משום בעילת זנות הרי תולה ג"כ בדעתו כמו בקונה שתולה בדעת המוכר דו"ק ונ"ל דזהו באמת קשר דברי התו' האי וא"ת שכתבו עם דבריהם הראשונים וכמו שאכתוב עוד בזה אי"ה: ועוד כיון דבאמת איהי לא אמרה כלום אלא דנימא דה"ל כאלו התנת' בכך ונתרצה לה ועוד אדרב' לדידי' טפי ניחא לי' דבלאו הכי לא ימצא אשה בקל ולדידה שכיח לה ובפרטות לפי מה שכתבו הפוסקי' הרד"ק והבית חדש בתשובותי' דבכיוצא בזה לא מקרי בעילת זנות כיון דאיהו בקדושין וחופה בועל כל ימיו וכמו שכתב בספר בית שמואל סי' קנ"ז וכן נראה לי כמו שאכתוב אי"ה לקמן ועוד דא"כ יהי' העיקר חסר מדברי המתרץ וגם רש"י לא הבין כן מדלא פירש כן אבל הנ"ל דגם המקשה לא הקשה דתיפוק בלי חליצה להיות כאלו התנה אלא דהוי לי' כעין מקח טעות וקידושי' טעות ואלו אסקה איהי דעתה שתפול קמי' יבם חסר כזה לא קדשה כלל נפש' וה"ז כשארי כל קידושי טעות כאלו אמר לה ע"מ שאני כהן ונמצא לוי ולכך מקשה אלא מעתה על מאי דאסיק שם אדעת' דהכי לא יהיב לי' כו' ומתרץ טב למיתב טן דו כו' וא"כ אף כי ידעה ואסיק אדעתא שתפול קמי' יבם קדשה נפשה אלא דעדיין קשה דמ"מ נימא דה"ל כאלו התנה בפירוש שלא תזקוק ליבום א"ו דתנאי לא מהני מידי דהוה לי' מתנה על מה שכתוב בתורה או משום דהיכ' סלקא דעתך שבתורת תנאי תיפוק כיון דדיני תנאי רחבי' וצריכי' כמה פרטי' כגון תנאי קודם למעשה והן קודם ללאו וכו' והאיך סלקא דעתך בשתק' דנהוי כל דיני תנאי בכל פרטיו וענייניו ועל כ"פ לא מסתייע מש"ס דילן מידי דמהני תנאי כזה: איברא כי הבית חדש בסי' קנ"ז רוצה לחלק ולומר דתנאי כזה מהני ולא מייתי מידי מני' דש"ס דהגוזל כ"א מצד הסברא לבד וכתב זה לשונו במתנה בפירוש שלא תזקק לייבום דפשיט' דנעקרו הקידושין למפרע כשתפול לפניו ומעות מתנה כמו שכתבו התוס' שם וממילא יהיו כל בעילותיו בעילת זנות למפרע כו' לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה והא דירושלמי דפרק הפועלים דאמר אם מתי לא תזקוק לייבום דהוי לי' מתנה על מה שכתוב בתורה מיירי באומר אם מתי לא תזקוק לייבום אף על פי שנפל תנאו הוי לי' מתנה עמ"שב כיון שהוא רוצה בקידושין אלא שלא תזקוק לייבום אבל במתנה בפירש שאם תזקוק לייבום שלא תהי' מקודשת למפרע אין זה מתנה על מה שכתוב בתורה כיון שאם מת בלי בנים לא היתה אשתו מעולם עכ"ל והנה שותא דמרן לא ידענו מה שכתוב דהירושלמי מיירי במתנה שלא תזקוק לייבום אבל רוצה בקידושין חלילה מלעלות כן על הדעת שהי' רוצה בקידושין כי היאך יהיה זה בגדר תנאי על מה שכתוב בתורה אלא מעתה נאמר שרשאין להתנות שנאכל חמץ בפסח או לבטל את המצות ולא מצינו כעין זה בש"ס מעולם כ"א דבר שע"י מעשיו באים כגון אונא' או השמטת שביעית בדבר שבממון אף על גב שהרשות ביד האדם ליתן כל אשר לו אפילו הכי כל שלשון תנאו מתנגד מה שכתב בתורה קרי' לי' מתנה על מה שכתב בתורה וכמו כן ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה שע"י קניינו הוא בא אבל להתנות שאף אם יהיו הקידושין קידושין לא תזקוק ליבום אין זה מגדר תנאי כלל ומכ"ש בדכפלי' לתנאי' אין אני מבין היאך יפול לשונו ועל מאי דברה כן והרואה בירושלמי מוכח לה דקאי שם לתחילת הענין האומר הרי את מקודשת ע"מ שאין לך עלי' שאר כסות ועונה הרי זה מקודשת ע"מ שאם מתי כו' הרי בהדי' דקאי על דבריה הרי את מקודשת לי ובדכפלי' צ"ל ואם תזקוק לייבום לא תהא מקודשת לי כלל ואפילו הכי מקרי מתנה על מה שכתוב בתורה והאומר שתנאו היה שיהא קדושיו קידושין ולא תזקוק ליבום מן המתמיהי' וכבר ראינו גם בתשובת אמ"ו הגאון שעלה על דעתו כן וע"כ הרב' להקשות על הש"ס אמאי נימא דאדעת חליצה לבד קדשה נפשה. ולא להתייבם והיאך קשי' להו דתיפוק לגמרי בלי חליצה ואני כתבתי הנלע"ד בזה דהא ודאי דמיד דרצתה בקידושין אין בידה לכופו לחליצה שהוא נגד התורה ומקרי מתנה על מה שכתוב בתורה ומבלעדי זה כתבנו דעתינו בגמרא והוא קרוב לפשוטת הש"ס שעל תנאי לא כוונה כלל כמ"ש: הן כל אלה כתבנו להחזיק דברי האומרים שאין התנאי מועיל כי ראיית הש"ס דילן אינה ראיי' כמ"ש וגם מצד עצם התנאי מה שרוצים לחלק בין תנאי הירושלמי לתנאי דקידושין למפרע כתבתי דאין נראה כלל ומעולם לא עלה ע"ד דהירושלמי כ"א בתנאי כזה ואפילו הכי סבירי לי' דה"ל מתנה על מה שכתוב בתורה וכן כתבו התוס' בפרק אף על פי דאליבי' דר"מ דחשיב מתנה עמש"ב אפי' בדבר שבממון ותימא אמאי