משאת בנימין צח

שכתב המרדכי פ' הכונס דהא דהלוקח מן האנס שצריך להחזיר לבעלים מיירי דוקא בקרקע דלא מייאשי מיניה אבל מטלטלי דמייאשי אינשי מנייהו אין צריך להחזיר לבעלים ובנ"ד מטלטלי הוא: הא לא דמי כלל דהתם לגבי גזלן שפיר קאמר דבמטלטלין מייאש דכל לגבי גזלן מסתמא מייאש אלא משום דקרקע אינה נגזלת אמרי' דבקרקע לא מייאשי אבל בנ"ד אנן סהדי שלהכי מכר קודם איסורו בדבר מועט כדי לזכות בו מיד הנכרי אחר הפסח הרי חזינן דלא מייאשי מיניה כלל ומה לי מקרקעי ומה לי מטלטלי וראיה ממה שכתב שם במרדכי דספרים אע"ג דמטלטלי נינהו לא שייך בהו יאוש וצריך להחזירם לבעלים אלמא דלאו במטלטלי תליא מלתא אלא ביאוש וכיון דחזינן דלא מייאש צריך להחזיר לו אפילו מטלטלי: ועוד נראה דיש לדמות נדון דידן לההוא דפרק לא יחפור מרחיקין מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג ופרש"י צייד שנתן עיניו בדג עד שהכיר חוריו שאר הציידים מרחיקין מצודתם ממנו וכו' ע"כ ונראה דהאי מרחיקין לאו לכתחילה קאמר אלא אפילו כבר פירש השני מצודתו תוך מלא ריצת הדג מעכב עליו הראשין בדיינים דהא מיניה מסייעה לרב הונא דאמר האי בר מבואה דאוקי רחיא ואתא בר מבואה חבירו וקמוקי גביה דינא הוא דמעכב עלויה דאמר ליה קא פסקת לי לחיותי ואי סלקא דעתך מרחיקין לכתחילה קאמר ואינו יוצא בדיינים מאי מסייע מיניה לרב הונא הא לאו סיוע איכא אלא תיובתא איכא אלא ודאי ש"מ דהאי מרחיקין לאו לכתחילה קאמר אלא אפי' יוצא בדיינים. וק"ו לפי מאי דמשני התם שאני דגים דיהבי סייריה דמשמע אפילו מאן דלית ליה דרב הונא דמצי מעכב עלוי' אפ"ה מודה גבי דגים משום דיהבי סייריה ולפ"ז הוי האי מרחיקין מצודת דגים עדיף טפי מהאי בר מבואה דרב הונא ואע"ג דלחד שינויא בתוס' בפרק לא יחפור משמע דהאי מרחיקין לכתחילה קאמר כבר כתב מורי הרב ז"ל דשינוי' בתראי עיקר עוד כתב דאף שינוי' קמא לא פליג אשינוי' בתרא ונמצא לכל השינויי' של התוספו' מיירי האי דמרחיקין מצודות אפי' בדעבד ויוצא בדיינים וכן כתבו התוספות בפרק הנזיקין וכן כתב הרא"ש והמרדכי: הנך רואה בעיניך דאפי' גבי דגים דהפקר הן ולכתחילה יד כל אדם שוה בו ואינו אלא מניעת הריוח ואפ"ה כיון שנתן עיניו בדג עד שהכיר חוריו הוי כאלו לכדו וכמטי לידיה דמי כיון דסמכא דעתיה ויוצא בדיינים. וק"ו בנ"ד דאין יד כל אדם שוה בו ואיכא הפסד קרן וכיון שנתן עיניו בו וסמכא דעתיה שיהא יוצא בדיינים. ועוד נראה דלא גרע נדון דידן מדין מערופיא שכתב המרדכי בפרק לא יחפור ואע"ג דיש מקומות שאין דנין דין מערופיא כמו שכתב המרדכי י"ל דשאני התם דסבירא להו דבשביל שהיהודי רגיל עם איזה נכרי בעסק משא ומתן וכי מפני זה סמכא דעתיה לעולם על אותו הנכרי שלא יהיה לו שום הלואה או משא ומתן אחר עם יהודי אחר דבר זה לא אסתבר ולא דמי לל לצייד שנתן עיניו באותו דג והכיר חוריו שמוציאין בדיינים אותו הדג מצייד אחר ולפי' אין דנין דין מערופיא ומתירין לילך לנכרי ולהלוו' אותו לעשות משא ומתן בעסק שעדיין לא התחיל היהודי הראשון עם הנכרי משא"כ בנ"ד שהעולם מצפים ונותנים עיניהם בחמץ שלהן ודמי ממש לצייד שנתן עיניו באותו דג שמוציאין אותו בדיינים מצייד השני ואין להקשות דמ"ש נדון דידן מהא דאמרינן בקידושין בפרק האומר עני המהפך בחררה ובא אחד ונטלה ממנו נקרא רשע וכתב מהרי"ק בשורש קל"ב דאין כופין אותו להחזיר החררה רק רשע הוא וכן כתב מורי מהר"ר שלמה לוריא ז"ל בשם הגהות מיימונית פ"ה מהלכות חובל וכתב המרדכי בפרק חזקת הבתים בשם מהר"ם דלא שייך עני המהפך בחררה אא"כ כשהראשון גמר פיסוק דמים ונתרצו הלוקח והמוכר זה לזה ולא היו חסירים רק הקנין וכה"ג אם קדם השני וקנה נקרא רשע אבל אם עדיין לא פסק דמים לא נקרא רשע הרי לך בהדיא דאע"פ שהראשון פסק דמים עם המוכר ונתרצה לו ואין לך סמיכות דעת גדול מזה ואעפ"כ אם בא אחר ונוטלו אינו אלא רשע ואינו יוצא בדיינים ועוד תנן בסוף פרק הנזיקין עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור ואמרינן בגמרא למאי נפקא מינה להוציאו בדיינים ופירש"י