משאת בנימין פא

כר"י בדאיתא בתוספות בפרק הזהב ופרק קמא דקידושין ובע"ז ובפרק ב' דבכורות ועוד דאמימר דאמר משיכה קונה בנכרי פריך עליה בפ' בתרא דע"ז מההיא דהלוקח גרוטאות מן הנכרים דלא קני במשיכה ומאי פריך דהא לא אמר אמימר אלא בנכרי הלוקח מישראל אלא ודאי לא שנא וכן פירש"י שם בהדיא גם הרמב"ם פרק א' מהלכות זכייה ומתנה כתב דבנכרי אין לחלק בקניינו בין אם הוא הקונה או המקנה הלכך ע"כ כוונת הטור דלענין איסור בכורה יש לנו להחמיר לכתחילה ולצאת ידי שניהם אבל לענין משא ומתן בקניני הנכרי קי"ל כרש"י הלכך בנ"ד כיון דאי אפשר לקנות העובר במשיכה מטעם שכתב בתשובות המיימוני קנה היהודי העובר בכסף לכולי עלמא ויש על העובר קדושת ספק בכור: אמנם לענין שאלה הב' בנ"ד נראה דלא קני הישראל לכו"ע דאין כאן לא משיכה ולא כסף משום דאמרינן בפרק האיש מקדש גבי המקדש במלוה אינה מקודשת דגבי מכר נמי לא קני במלוה משום דמלוה להוצאה ניתנה לפי פירוש כל המחברים שהסכימו שכן הוא ההלכה חוץ מהרי"ף והרמב"ם אבל המחברים הם דחו דברי הרי"ף והרמב"ם והרבה מהמחברים כתבו דגם הרי"ף והרמב"ם סוברים כן וכותבין ישוב על דבריהם כמו שכתב כל זה הרב ב"י בטור חו"מ סי' קצ"ט ואע"ג דהרב ב"י נוטה לדברי הרי"ף והרמב"ם מ"מ מרמא"י בהג"ה תופס דעת האחרונים וכיון דכל המחברים הסכימו לדעת אחד דלא קני במלוה וגם הרי"ף והרמב"ם אפשר לישב' כדברי המחברים נקטינן כוותייהו והבא בשאלה ג' לענין צירוף לא נראה כלל דלא אשכחן צירוף אלא במה שכתב מהרא"י ז"ל בפסקיו סי' ק"ל לענין פרה חולבת שקנה הישראל מהנכרי וילדה ברשות הישראל דשרינן מטעם דמצרפינן עדותו של נכרי במל"ת עם ההוא שריותא דרוב הבהמות אינן חולבות אלא א"כ יולדות והתם היינו טעמא דמצרפינן משום דרוב הפוסקים ס"ל דסמכינן ארוב בהמות אינן חולבות אלא א"כ יולדות אף בלא טעם נכרי מל"ת אלא שאנן נוהגין להחמיר שלא לסמוך ארוב בהמות שאינן חולבות כו' ומשום הכי אי איכא בהדי נכרי מל"ת מצרפינן ושרינן משא"כ בנ"ד ועוד משמע מדברי מהרא"י דהא דמצרפינן היינו דוקא בזמן הזה דכל הבהמות אינן חולבות אא"כ יולדות אפי' מיעוט ליכא שיהיו חולבת קודם שיולדת ובהא כ"ע מודו דליכא למיחש למידי דע"כ לא פליגי אלא ברוב אינן חולבת אא"כ יולדת ומ"מ מיעוט מיהא איכא דחולבת קודם שיולדות אבל היכא דכולן אינן חולבת אלא יולדות כ"ע מודו דאין חוששין לספק בכור ואפ"ה לא רצה מהרא"י להתיר אלא בצירוף עדות נכרי מל"ת משא"כ בנ"ד: והבא בשאלה ד' לענין שהנכרי בעל הפרה יכול לסלקו את הישראל בזוזי מדין התלמוד נראה דלא מצי לסלוקי בזוזי מכמה טעמים חדא דאמרינן בפ"ק דב"מ ובפרק המפקיד דהא דשומא הדרא לאו דאורייתא הוא אלא מדרבנן משום ועשית הטוב והישר בעיני ה' ובנכרי לא שייך ביה הטוב והישר ומוקמינן ליה אדין דאורייתא ועוד דאפי' בישראל לא אמרו רבנן דתהדר משום ועשית הטוב והישר אלא במקרקעי ולא במטלטלי כמו שכתב שם הרא"ש ז"ל. גם הרב ב"י ז"ל כתב כן בסי' ק"ג בשם מפרשים אחרים וכתב דכל דיינא דלא דאין כה"ג לאו דיינא ועוד דאפילו במקרקעי ובישראל לא אמרינן דשומא הדרא אלא היכא דשמו לו ב"ד אבל אם הלוה עצמו נתן הקרקע למלוה בחובו הרי הוא כשאר מכר דלא הדרא לל כדאיתא בפרק המפקיד בפלוגתא דרב אחא ורבינא ובטור ח"מ בסימן ק"ג הלכך בנ"ד נכרי ובפרה שדינו כמטלטלי וגם הנכרי נתן הפרה לישראל ב"ח מרצונו הטוב בלא כפיית המושל ושופט פשוט הוא דמכירה גמורה היא ולא הדרא כלל וחייבת בבכורה ועכ"ז לבי אומר לי דנ"ד שאני מאחר שהפרה עדיין ברשות הנכרי ומעולם לא נפקא מרשות הנכרי עד אחר שילדה איכא למימר דכל כה"ג אפילו בנכרי ובמטלטלין יכול הנכרי לסלוקי בזוזי ואעפ"י שמכר לו ברצונו הטוב ועדיין יד הנכרי באמצע ולא דמי להא דלעיל דמיירי שהקרקע או המטלטלין כבר יצאו מיד הלוה ליד המלוה וזכי בהן המלוה ולפיכך המכר קיים מה שאין כן בנ"ד ועוד לפי דברי