משאת בנימין פ

המלוה אלא שקונסין אותו לר"מ ואין שום צד זכות ללוה בקרן של המלוה ואפי"ה מאחר שאין המלוה גיבה אותו זוכה הלוה בו ק"ו הריוח לדברי רבנן שהמלוה לא זכה בו מעולם ומאחר שהמלוה אסור לו ליקח הריוח דין הוא שיזכה בו הלוה וא"ת אע"פ שמן הדין זוכה בו הלוה מ"מ ראוי הוא לקנס כדי שלא יהא חוטא נשכר גם זה אינו שכבר הקשו בתוס' פרק המניח ד' ל' לר"מ דאמר אינו גובה את הקרן יהיה הלוה חוטא נשכר ותרצו דאין לנו לקנוס הלוה בשלמא למלוה קונסין לר"מ בקרן שלו כדי שלא יהא מלוה פעם אחרת בריבית מפחד שיפסיד גם את הקרן אבל הלוה אפי' אם יקנוס אותו ויתן הריבית בשביל זה לא ימנע מללות פעם אחרת דמתחילת הלואה נמי דעתו היה ליתן הריבית. ועם כל זה אני אומר אע"פ שמן הדין אין ראוי לקנוס את הלוה מ"מ משום מיגדר מילתא כדי שלא יהא העם רגילין באיסור ריבית אם יראה בעיני מכ"ת שהשעה צריכה לכך יש כח ביד מכ"ת וביד כל בית דין להעניש ולקנוס בכל דור ודור לפי ראות עיני הדיין משום מיגדר מילתא וכדאמרינן רב בקעה מצא וגדר בה גדר וכה"ג כתב הר"ן ז"ל בסימן מ"ה בתשובה ושלום על דייני ישראל נאום בנימין אהרן ב"ר אברהם סלניק ז"ל לה שאלה יהודי היה לו חוב מלוה אצל הנכרי וכשהגיע זמן הפרעון נתן הנכרי ליהודי פרה מעוברת בעד חובו והיה מסיח לפי תומו הנכרי ושאר נכרים שהפרה הזאת כבר הולידה כמה ולדות והיה מוכח מדברי הנכרים שלא כיונו להשביח את המקח. והיהודי הניח הפרה בבית הנכרי שיטפל עמה הנכרי עד אחר שתלד ולא עשה היהודי משיכה בפרה עד שילדה זכר בבית הנכרי והנה שואל השואל אם יש כאן משום קדושת ספק בכור משום דיש כאן לצדד הרבה להיתר: חדא דהטור י"ד בסימן ש"ך הביא מחלוקת רש"י ור"ת אי מעות קונות בנכרי אי משיכה קונה בנכרי ולא הכריע הלכה כמי וכיון דלא הכריע בספק בכור אזלינן לקורא: הב' דאפילו את"ל דאזלינן לחומרא כרש"י היינו דוקא היכא שנתן לו המעות בשעת קנין אבל הכא שלא נתן לו בשעת קנין כלום אפטר דלכו"ע לא קנה במלוה: הג' מאחר דלדעת ר"ת לא קנה היהודי הפרה כיון שלא משך וגם הנכרי מל"ת שכבר ילדה הפרה כמה ולדות נצרף הני תרי טעמי לשריותא ואע"פ שבכל אחד מהני טעמי באנפי נפשיה לא שרינן: הד' שמשפט הנכרים הוא דכל כמה שהפרה עדיין ביד הנכרי יכול הנכרי לסלוקי ליהודי בעל חובו בזוזי ואם כן עדיין הפרה ברשות הנכרי: הה' שמשפט הנכרים אם נגנבה או מתה הפרה חייב הנכרי באחריות כולה או חציה כל זמן שהפרה עדיין ברשותו וא"כ הוה ליה יד נכרי באמצע וקי"ל יד נכרי באמצע פוטר מן הבכורה אפי' בודאי בכורה: תשובה על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון: הבא בשאלה ראשונה דבספק בכור אזלינן לקולא כר"ת מאחר דלא איפסקא הלכת' לא כמר ולא כמר לאו קושטא הוא שהרי רוב המחברים הסכימו לדברי רש"י וכן פסק בטור חו"מ בסימן קצ"ד ובתשובות השייכים לספר מיימוני סימן ה' כתב דאפילו ר"ת מודה בפרה המבכרת דאי אפשר להקנות לנכרי במשיכה דקונה בכסף ואע"ג דבטור י"ד סי' ש"ך כתב דבעי תרווייהו כסף ומשיכה כדי לצאת דעת רש"י ור"ת מ"מ נראה דהיינו דוקא לכתחילה אבל דיעבד סגי בכסף לחוד כמו שפסק בטור חו"מ ואין סברא לחלק ולומר דההוא דטור חו"מ איירי בישראל הלוקח מן הנכרי ואפשר דבזה כולי עלמא מודו דכסף קונה וביורה דעה מיירי בנכרי הלוקח מישראל ובהא בעי תרווייהו כסף ומשיכה דבפרק ב' דבכורות אמרינן בהדיא דאין לחלק בזה דלר"ל דאמר משיכה בישראל מן התורה דרשינן לעמיתך במשיכה ולא לנכרי במשיכה אלא בכסף מיד עמיתך במשיכה ולא מיד נכרי במשיכה אלא בכסף ולר' יוחנן דרשי' איפכא ורש"י פסק הלכתא כריש לקיש ור"ת פסק כר"י: