משאת בנימין סח

דטעמא דגרמי לאו משום קנסא הוא ובמילי דשכיחי אלא אפי' במילי דלא שכיחי ומטעם דהוא עצמו עושה ההיזק אי נמי משום דההיזק בא מיד בשעת מעשה. כך נראה לי לפרש דעת הרא"ש וסיעתיה ונכון הוא וכן נראה לי להורות וכן נראה נמי מתוך תרומת הדשן בסימן שט"ו שבתחילה הביא שני החלוקים שלדעת ר"י ומשמע דהכי ס"ל ואח"כ מביא גם החילוק השלישי שלדעת ריצב"א ומשמע נמי דסבירא ליה גם כדעת ריצב"א וזהו ודאי שלא כדעת התוספות והמרדכי דלדידהו אין הלכה כר"י וכדברי הרא"ש נמי לא מתוקמא דלהאשיר"י ושאר רבוותא אין הלכה כריצב"א ודוחק לומר שבעל תרומת הדשן חולק על התוספות וגם על האשיר"י ואדרבא משמע מתוך דבריו שהוא סומך עליהם אלא ודאי על כרחינו צריכין אנחנו לומר שבעל תרומת הדשן סובר כדעת הרא"ש וכל ג' החלוקים בין של ר"י בין של ריצב"א הן להלכה ועל הדרך שפירשתי דברי הרא"ש למעלה הרי הוכחנו לדעת האשיר"י ושאר רבוותא דכל מילי דשכיחי קנסוהו רבנן למזיק בכל ענין ואין חילוק בין גרמא לגרמי כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומזיק לחבירו ובמילי דלא שכיחי הוא דחלקו רבנן בין גרמא לגרמי דכל דבר שהוא עצמו עושה ההיזק או שההיזק בא מיד בשעת מעשה זהו נקרא גרמי וחייב לשלם מדאורייתא כאלו עשה ההיזק בידים ובמזיד וכל היכא שאינו עושה ההיזק בעצמו אלא שע"י גרמתו בא ההיזק או שההיזק אינו בא מיד כ"ז הוא גרמא בנזיקין ופטור ונראה דאינו חייב לשלם מדינא דגרמי במידי דלא שכיחי אלא בדבר דאית ביה תרתי שהוא עושה ההזיק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה אבל משום חד מינייהו לא מחייבינן ליה משום דאנן לא פסיקא לן מלתא איזה חילוק שבין גרמא לגרמי הוא אמת אי חילוק הראשון דר"י אי חילוק השני ובכל חד וחד באנפי נפשיה אין לחייב למזיק דשמא האי דינא דגרמי לאו משום טעם זה הוא אלא משום טעם אחרינא ועוד דאפשר לומר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדינא דגרמי עד דאיכא תרי טעמי דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה ומדמספקא לן איזה חילוק משני החילוקים הוא עיקר וגם שמא לא מקרי גרמי בנזקין עד דאיכא תרי טעמי הלכך אין כח בידינו לחייב עד דאיכא תרתי עוד כתב הרא"ש דאינו חייב מדינא דגרמי עד שיהא ברי הזיקא ועד שיעשו מעשה בגוף דבר הניזק אבל אי לא ברי הזיקא כגון שיסה בו את הכלב דלא ברי שישוך הכלב וכן אי לא עושה מעשה בגוף דבר הניזק כגון זרק כלי מראש הגג והיה תחתיו כרים וכסתות וקדם וסלקן דאינו עושה מעשה בגוף הכלי כל זה אינו אלא גרמא בנזיקין ופטור: ומהשתא נבא לבאר שאלתינו ונראה דהשותפין חייבים לשלם לראובן החמישים טאלער שהיה נותן הנכרי לראובן ובגרמתן נפטר הנכרי מראובן ולא מבעיא לדברי הריצב"א דסבירא ליה דכל דבר הרגיל ושכיח הזיקו חייב המזיק לשלם בכל ענין ואפילו אינו עושה היזק בידים גם ההיזק אינו בא עד לאחר המעשה אלא כיון שבגרמתו בא ההיזק חייב לשלם דקנס הוא דקנסוהו חכמים שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומזיק לחבירו דלדידיה ודאי חייבין השותפין לשלם דהא ודאי מילתא דשכיחא הוא דבכל יום ויום אנחנו רואים פריצי הדור כשרואין שאחד מחזיק באורנדא ויש לו איזה ריוח מיד הן קופצין לפני השרים וקונין אותה האורנדא וגורמין לאותו המחזיק האורנדא הזיקות גדולות וראוין הן לקונסן ולשלם כל הזיקות יותר ממה שקונסין חכמים גבי טיהר את הטמא דאלו התם החכם לא היתה כוונתו להזיק ואדרבא כוונתו היה לטובה לטהר פירותיו של ב"ה שהיה סבר שהפירות היו טהורין מן הדין ולבה הוא דאנסיה שטעה בדין אבל הכא כוונתו להזיק וליקח האורנדא מיד הראשון בכח שלא כדין ולפיכך פשוט הוא יותר שראוי לקונסו ולשלם לו כל ההזיקות ולא מבעיא לפי טעם הריצב"א. אלא אפילו לפי החילוקים שחילק ר"י דלא קנסינן ליה היכא דאינו חייב מצד הדין ואפילו במידי דשכיחי טובא אפילו הכי חייבין השותפין לשלם לראובן אותן חמישים טאלער מדינא דגרמי לפי החילוקים של ר"י תלוי בתרי טעמי חדא דבעינן שיהא הוא עצמו עושה ההיזק ויהא ברי הזיקו עד שיעשה מעשה בגוף הדבר הניזק ואידך שההיזק בא מיד בשעת מעשה ובנדון החמשים טאלר