משאת בנימין סז

משמע דלא פסק לגמרי כדברי מהרי"ק אלא דוקא היכא דנראה לב"ד שאין השני נוח לו כראשון ובזה אפשר לומר שגם הרב ב"י מודה ולא פליג אלא א"כ היכא שאין לשותף האחד היזק במה שמוכר חלקו לאיש אחר ולפיכך בנדון דידן כיון שידוע הוא שראובן ניחא ליה יותר להחזיק האורנדא עם הנכרי כאשר ידיו תקיפה על הנכרי ואין השותפין נוחין לו מכמה טעמים אפי' ב"י מודה שיכול לסלקן וא"כ מכל הטעמים שזכרנו יצא לנו הדין שהשותפין חייבים להחזיר לראובן: כח אמנם מה שטוען ראובן בענין ההזיקות דהיינו החמשים טאלר שנתרצה ליתן לו הנכרי ועל ידי השותפין ובגרמתן נפטר הנכרי מהחמשים טאלר כמבואר בטענת ראובן. בזה צריך עיון אם גרמא בנזיקין הוא ופטורין. או גרמי הוא וחייבין דקי"ל כל גרמא בנזקין פטור וגם קי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי כדאיתא בפרק הגוזל קמא ומה מאוד נתחבטו הראשונים בעל התוספות למצוא טעם וליתן חילוק בין גרמא ובין גרמי ובדוחק גדול שמצאו חילוק לידע איזה דבר נקרא גרמא ופטור ואיזה דבר נקרא גרמי וחייב כאשר אבאר. התוספות בפרק לא יחפור אמתניתין דמרחיקין את הסולם מן השובך ומסיק בגמרא זאת אומרת גרמא בנזקין אסור. כתבו וז"ל הכא משמע דגרמא בנזקין פטור וכן פרק כיצד הרגל זרק כלי מראש הגג וכו' וכן בפ' הפרה הכניס פירותיו לחצר ב"ה שלא ברשות וכו' או נתן סם המות לפני בהמת חבירו דפטור וכו' ועוד מביא שם מהרבה מקומות בתלמוד דבכולם אמרינן דגרמא בנזקין הוא ופטור ויש ליתן טעם מאי שנא כל הני מדינא דגרמי כגון אחווי אחווי דהגוזל בתרא ומראה דינר לשולחני ונמצא רע ונפרצה אומרים לו גדור ודן את הדין דחייב והשורף שטרותיו של חבירו וכו' וחילוק ר"י בלשון אחד דדינא דגרמי חייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו ועוד חילוק דדינא דגרמי דחייב היינו דמשעת מעשה בא ההיזק ועל הכל קשה טיהר את הטמא ובעל הבית עצמו עירבן עם פירותיו אמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה היזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ונראה לריצב"א דדינא דגרמי הוי מטעם קנס כדמוכח בירושל' ולכך כל היזק המצוי ורגיל לבא קנסו חכמים כדי שלא יהא כל אחר הולך ומזיק לחבירו עכ"ל ומשמע דמסקנת התוספות דטעמא דגרמי אינו אלא קנס ומדרבנן בדבר הרגיל ושכיח וכדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומזיק לחבירו כדברי הריצב"א אבל במידי דלא שכיח אינו אלא גרמא בנזקין ולא קנסו רבנן ואע"פ שהוא בעצמו עושה ההיזק וגם ההיזק בא מיד כשעושה ההיזק אפ"ה כיון דמידי דלא שכיח הוא לא קנסו רבנן ואינו אלא גרמא בנזקין ופטור ודלא כר"י ודעת המרדכי בפר' הגוזל קמא ממש כדברי התוספות וכדברי הריצב"א ודלא כר"י: אמנם האשיר"י בפ' לא יחפור וכן בפ' הגוזל עצים לא הביא בפסקיו אלא דברי ר"י ולא הזכיר דברי הריצב"א כלל וכן הוא נמי בתשו' להרמב"ן בסי' ר"מ וכן רבינו ירוחם במשרי' נתיב ל"א ויש לתמוה עליהן למה תפסו דברי ר"י והשמיטו דברי ריצב"א דלכאורה דברי ריצב"א הם נכונים יותר מדברי ר"י שהרי מתניתין דטיהר את הטמא מסיעתו וגם הירושל' דשבועות ועוד שהרי גם ר"י בעצמו גמגם בדבריו כמו שכתב המרדכי: ונראה דסבירא ליה להאשירי והנך רבוותא דודאי בכל מידי דשכיח ורגיל אין לחלק בין גרמא לגרמי דבכל ענין קנסו חכמים לשלם מטעם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומזיק לחבירו והיינו טעמא דטיהר את הטמא והיינו טעמא דירושלמי אבל מ"מ מוכרחים אנחנו לחלק בין גרמא לגרמי דאי אפשר לומר דכל גרמי שבתלמוד מילי דשכיחי אינון ומשום קנס הוא דחייביה רבנן דאטו המסכך גפנו על גבי תבואת חבירו והשורף שטר חבירו מילי דשכיחי נינהו דמשום הכי קנסוהו רבנן ועוד דכמה דברים דפטרו משום דגרמא בנזקין כגון מרחיקין את הסולם מן השובך וכגון הכניס פירותיו לחצר של בעל בית שלא ברשות ושיסה בו כלב כל אלו לפי הסברא הן שכיחי יותר מהשורף שטר חבירו והמסכך גפנו ועוד דאי איתא דכל מילי דגרמי משום קנסא הוא דחייבוהו לא הוה לן למפסק הלכתא כר"מ בהא מלתא דהא קי"ל בכ"מ דהלכה כר"מ בגזירותיו ולא בקנסותיו הלכך על כרחנו צריכין אנו לומר דטעמא