משאת בנימין סא

הדין השלישי מה שטרח האחד בדבר מה אסור לשני ליקח אותו דבר ואם לקח הוי גזל מדבריהם ואפילו בדבר הפקר דתנן בסוף הנזקין עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום ר' יוסי אומר גזל גמור ואמרי' בגמרא למאי נפקא מינה להוציאו בדיינים ופי' רש"י דלרבנן אינו אלא מפני דרכי שלום ואינו יוצא בדיינים ולר' יוסי יוצא בדיינים ופסקו הפוסקים כת"ק דאינו יוצא ואע"ג דההוא דעני המנקף הוי הפקר דמיירי בשכחה כמו שכתב טור חו"מ סימן ש"ע ובמידי דהפקר קי"ל כר"ת דמותר אפילו לכתחלה כבר הקשו התוספות והרא"ש בפרק האומר וכן המרדכי בשם אביאסף ותרצו דשאני עני המנקף מפני שטרח העני להפילם לארץ וסמכא דעתיה עלייהו ולכך כיון דטרח העני הראשון אסור לשני ליקח משום גזל מדבריהם מזה שמעינן דאפילו במידי דהפקר דקי"ל כר"ת דשרי אפי' לכתחלה להקדים ולזכות אפ"ה היכא דטרח כבר הראשון עד דסמכה דעתיה אסור לשני להקדימו אבל מ"מ אם הקדים השני אע"ג שאסור משום גזל דדבריהם אינו יוצא בדיינים כדאמרינן דקי"ל כת"ק דר"י ולפי זה דפרישנא דבמידי דטרח בה הראשון אפילו במידי דהפקר נמי אסור לשני להקדימו וקשה לר"ת האי דפסק גבי הפקר דשרי אף לכתחילה להקדימו היכי משכחת להאי כגון שהראשון לא טרח מאי איריא הפקר אפילו בחררה של ב"ה נמי שרי לכתחילה להקדימו עד שיגמור ויפסוק דמים וכל זמן שעדיין לא פסק דמים שרי לכתחילה להקדימו כמו שכתבנו לעיל בשם מהר"ם וכן משמע לשון התוספות שכתבו בשם ר"ת גבי מהפך בחררה וז"ל כי למה מחזר על זאת שטרח בה חבירו וכו' עכ"ל משמע דההיא דמהפך בחררה מיירי נמי דוקא בדטרח אבל אי לא טרח אין נקרא רשע ואי בדטרח הא אמרת דאסור אפי' גבי הפקר. על כן צריכין אנחנו לחלק ולומר דודאי היכא דטרח טירחא מעולה עד דסמכא דעתיה אפי' בהפקר נמי אסור להקדימו כגון עני המנקף בזית וטרח עד שהפיל הזיתים לארץ סמכא דעתיה עלייהו מאחר דאין להם בעלים שיעכבו עליו וגם הפילם ממקום הראשון והיכא דלא טרח טרחא מעולה כגון מהפך בחררה דאפשר שהבעל הבית לא יתן לו והרי החררה עדיין ביד ב"ה וכן אם פסק דמים עם המוכר שהמקח עדיין ביד המוכר ואפשר שיחזור המוכר מהמקח ולפיכך עדיין לא סמכא דעת הקונה על המקח כה"ג יש חילוק בין מהפך בחררה ע"י שכירות או קנין ובין מציאה והפקר דבשכירות וקנין אע"ג דלא סמכא דעתיה נקרא רשע דלמה יחזיר על זה שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקום אחר כמו שכתב ר"ת אבל גבי מציאה והפקר כל זמן שלא הוציא ממקומו הראשון לא סמכיה דעתיה שרי להקדימו אפילו לכתחילה כמו בההיא דראה את המציאה וכו' וההיא דמסכת פיאה דמעבירין אותו ממנה דאעפ"י שטרח בה שהרי נפל עליה או פירש טליתו עליה מ"מ מאחר שמונחין עדיין במקומו הראשון לא סמכא דעתיה עלייהו ושרי להקדימו אף לכתחילה ומורי הרב ז"ל פירש בענין אחר דהפקר בעי טירחא גדולה כגון עני המנקף דטרח בגופו שנשא נפשו למות אבל אי לאו הכי לא מהני טרחא בהפקר ולפיכך השיג על מהרי"ק שכתב לענין חנות בשורש קל"ב מאחר דפיזר מעותיו וטרח טרחא גדולה והשתדלות רב אע"ג דדמי החנות להפקר אסור להקדימו מק"ו מעני המנקף עכ"ל מהרי"ק ומורי הרב ז"ל השיג עליו דלאו טרחה מעולה הוא זה לגבי הפקר שהרי לא נשא נפשו למות אם לא מטעם שהלך להשתדל לעיר אחרת למקום השר וכל דרכים בחזקת סכנה הן אבל אי לא טעם דכל דרכים בחזקת סכנה הן לא מהני פיזר מעות והשתדלות רב וטרחא גדולה לגבי הפקר ע"כ ואינני מבין מי הכריחו לטעם זה גם לא משמע כן מתוך התוספות והפוסקים דא"כ למאי הקשו מעני המנקף לפר"ת נימא דשאני עני המנקף שנשא נפשו למות וגם לפי התירוץ שלהן נמי לא משמע כלל טעמא אחריני אלא הכל תלוי בטרחא וסמכא דעתיה כמו שפירשתי ואע"ג דלכאורה גם לפי תירוץ שלי דהכל תלוי בטרחא גדולה עד דסמכא דעתיה לא יתיישב האי דמהרי"ק שהרי מהרי"ק ז"ל משמע דלא בעי סמכא דעתיה דאל"כ מאי מהני פיזור מעות והשתדלות רב דזה פשיטא שאע"פ שכבר נתן המעות לגוי ועשה השתדלות רב אכתי לא סמכה דעתיה בשביל זה כדאמרי'