משאת בנימין מא

וזהו שהשבתי למחותני מוהר"מ הנזכר טו אד כביר אדיר ואביר גמיר וסביר. בתורה גביר פנים מסביר וחיילים יגביר הוא אהובי מחותני הגאון ר"מ ור"ג מהר"ר משה נר"ו וכל השואבים ממעין הישועה יהיו בכלל הברכה והשלום כתבי דמר הגיעני סמוך לחג השבועות ושמחתי עליהן בראותי אמרים נעימים מדבש לפי בקול כח והדר קול שובר ארזים מי יוכל שאתן ומטיבותא דמר אמינא ובהורמנותא כי כל ההוכחות שהוכיח מר הן הוכחות וסברות ישרות ואמתות אך כולם כאחד גם אנכי הקטן ראו עיני וכתבתי אותן בכתבי הראשון וכפלתי אותן בכתב השני אשר כתבתי להרב המובהק מהור"ר פלק כהן נר"ו וכתבתי שיותר סברא להחליט הדין עם הנותן ולא עם היורש אך שלא יתכן בעיני להחליט את הדין מפני שבלי ספק שכל הסברות הללו לא היו נעלמים מרבותינו הראשונים ואעפ"י כן עמדו במחלוקת ור"ת ז"ל וחכמי דורו בשעת התקנה היו מסופקין בזה כמו שכתב בתשובה מהר"ם בסי' ע"ב ומשם נראה שמהר"ם העתיק גוף התקנ' שחתם עליו ר"ת וחכמי דורו וכתוב בה שינתן לנותני הנדוניא או ליורשיה וכן כתב בתשובת הרא"ש כלל נ"ד וגם המרדכי פ' נערה שנתפתתה הביא תקנות ר"ת וכתב שיחזרו לנותנין או ליורשין וכן כתוב גם בספר האגודה בפ' הנזכר וכל הני רבוותא היו תלמידי מהר"ם והיו בקיאין במילתא דמהר"ם טפי מינן ועם כל זה לא נטו אחריו והעמידו בספק גם הרב רבינו משה איסרל"ש ז"ל הביא דעות שניהן ולא הכריע וק"ו אנן יתמי דיתמי כמו שכתבתי כל זה בכתבי הראשון. וכה"ג כתב ג"כ מהרי"ק ז"ל בסימן צ"א וק"ו בן בנו של ק"ו שאנחנו באים על הדבר בהוכחות בעלמא מסברת הכרס ולא בראיות גמורות. והנה עיני דמר רואות שגם עכשיו בזמנינו חכמי דורינו מתחבטים בדין זה זה אומר בכה וזה אומר בכה מפני שיש פנים לכאן ולכאן שגם למנהג הקהילות יש הוכחות וסברות נכוחות וזהו משום דהנותן הוי כנודר ואפי' אם מתה קודם הנישואין ועדיין הממון ביד הנותן איכא למ"ד שמוציאין מיד הנותן ונותנין ליורשיה כמו שכתב המרדכי בריש אעפ"י בשם ראבי' וכן כתב ב"י בטור י"ד סימן רנ"ג בשם הרשב"א וק"ו היכא שכב' נתן וזכתה בהן האשה ואח"כ מתה שאין להחזיר לנותן רק ליורשיה ואי משום ותם לריק כחכם זהו לא שייך רק לגבי הבעל אם היה נשאר לבעל אבל כשמוציאין מבעל ונותנין ליורשיה שוב ליכא ותם לריק כחכם והטעם נראה דודאי אם הבעל הוא היורש איכא משום ותם לריק כחכם דהבעל הוא נכרי לגבי הנותן אבל היורש מסתמא לאו איש נכרי הוא לגבי הנותן משום שרוב הנותנין הם קרובי האשה ויורשיה ודעתו של נותן קרובה לגבי האשה ולגבי יורשיה וליכא משום ותם לריק כחכם לגבי היורש כל זה נראה לי ליתן טעם למנהג הקהילו' דאית להו שחוזרין הנכסים ליורשי' ומהשתא מה שהקשה מר שאם נאמר שנותנין ליורשיה לא מצאנו ידינו ורגלינו בב"ה למה נעקר ירושת דאוריתא שהבעל יורש את אשתו וליתן ליורשיה וכו' הגם כי כתב מר בפשיטות שירושת הבעל דאורייתא מ"מ לא כן דעתי שהרי מחלוקת תנאים ואמוראים הוא בפרק הכותב ובפרק יש נוחלין והרמב"ם בפרק י"ב מהלכות אישות ובפרק א' מהלכות נחלה ס"ל שהוא מדרבנן וכן הסמ"ג בעשין סימן מ"ח ובטור א"ה סימן ס"ט ומה שכתב הטור בסימן צ"ב דירושת הבעל דאורייתא כבר כתב עליו ב"י דלא דק וכן משמע מדברי רש"י בפרק הכותב ומדברי רש"י והתוספות בריש פרק מציאת האשה ועם כל זה אפילו את"ל שהיא מדאורייתא כדברי מר אעפ"י כן לא קשה מידי לפי דרכינו דטעמא דמלתא משום דלגבי בעל שייך ותם לריק כחכם ולא לגבי יורשיה כדפרישית: והראיות שהביא מר מדברי מהרי"ו וכן מדין כתובת בנין דכרין לא נראו בעיני לנדון דידן כלל דהתם עקרו התקנה לגמרי והעמידו על דין תורה שהבעל הוא היורש אבל היכא דבאין לידי תקנה ולהוציא מידי הבעל לא מוכח כלל מדברי מהרי"ו שיהא כח הנותן עדיף מן היורש מאחר שיש פנים לכאן ולכאן עוד הקשה מר אם איתא דכח היורשין עדיף אפילו במקום הנותן ק"ו כי ליכא נותן כלל כמו בנדון דמהרי"ו שיהא כח היורש עדיף גם זה לא קשה מידי משום דעיקר התקנה היתה מכח עגמת