משאת בנימין לו

דאיכא דררא דממונא וכפירש התוספות שבלא טענותיהן יש ספק לב"ד שיש לאחד תביעה על חבירו כמו שהוא בשור שנגח את הפרה ובמחליף פרה בחמור שהספק נולד מעצמו כל זה כתבו התוספות בפ"ק דמציע' ובשאר מקומות ובנדון דידן נמי הוה ממון המוטל בספק ואיכא דררא דממונא שהרי בלא טענותיהם יש ספק לב"ד למי הוא הממון אם לנותן או ליורש ולכך אמרינן יחלוקו הנותן והיורש וכסומכוס דקי"ל כיותיה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ורבינו ירוחם אע"ג דכל הפוסקים פסקו דלא כסומכוס אלא כחכמים נראה הכא כו"ע מודו לסומכוס דע"כ לא פליגי רבנן עליה דסומכוס אלא היכא דאיכא חזקת מרא קמא כדמשמע בפ' השואל דפריך ולוקמא בחזקת מרא קמא ולהוי אידך המוצי' מחבירו ע"ה ומשני הא מני סומכוס היא וכו' ומשמע דבהכי פליגי אבל היכא דליכא חזקה לאחד יותר מלשני אפי' רבנן מודו דחולקין וכן כתבו התוספות התם בד"ה הא מני כו' ובנימוקי יוסף דהיכא דליכא חזקה מרא קמא אפילו רבנן מודו דחולקין וכן כתב בהגהות מיימונית פרק כ' מהלכות מכירה ובהכי מתיישב נמי שפי' מה שכתב הר"ן בפרק הכותב שהביא התוספתא מפרק גט פשוט האומר יש מאתים דינרין ליוסף בן שמעון והיו ב' יוסף בן שמעון וכו' שניהן חולקין בשוה והקשה דלמה לא דיינינן לה בשודא דדייני ותירץ דהכא לאו באמר תנו מתנה מיירי אלא באומר מלוה או פקדון יש לו בידי דלא שייך כאן שודא דדייני ולומר לזה היה אוהב יותר שאדם רצוי לקבל פקדון או מלוה ממי שאינו אוהבו ע"כ והשתא מאי תקן הרב בזה הרי ניצול מהארי ופגע בו הדוב שהרי אכתי יש להקשות אההיא תוספתא הא מני סומכוס היא דאמר ממון המוטל בספק חולקין ואנן קי"ל כרבנן אלא ודאי היכא דליכא חזקה כלל דהרי הכל מודו שחולקין ולפיכך בנדון דידן דליכא חזקה כלל לא לנותן ולא ליורש ואיכא ספיק' דדינא חולקין הממון ובהדיא כתב מהרמא"י ז"ל בסוף סימן קל"ט דהיכא שהפוסקים חלוקין ולא תפס חד מנייהו חולקין והן דברי תרומת הדשן בסימן שנ"ג דברי הקטן בנימין אהרן ב"ר אברהם סלניק ז"ל: וזהו שהשיב לי הגאון מהר"ר פלק כהן על דברי יב צפרא טבא למר ולתורתו אודות העזבון מאשה הנעדרת תוך שנתיים לנשואיה שכתב מ"ו מהרמא"י שי"א שמחזירין החצי לנותני הנדוניא וי"א ליורשי המת וכתב שכן מנהג הקהילות וכתב מעכ"ת שלא הכריע. עוד כתב כ"ת שבסימן ל"ה מתשובת מיימונית דסדר נשים כתב דעת מהר"ם לחוד משמע דהכי ס"ל והעלה כ"ת שדעתו נוטה שהדבר תלוי במחלוקת ויחלוקו אם לא שהאחד מהן מוחזק דאז אין מוציאין מידוי. מדברי כ"ת נראה שלא נחית לקרות מ"ש שם בסוף אותו סימן ל"ה שכתב שם ז"ל מורי ר"ם ז"ל אמר להחזיר הממון למי שנתנו כדלעיל סימן כ"ו בסופו והנה גדולי הקהילות וראשיהם כולם כאחד העידו שהתקנה והמנהג פשוט שתוך שנתיים מחזירין חצי מה שהכניס הזוג המת לאביו או לקרוביו עכ"ל ור"ל אין מדקדקין מי נתן הנדוניא להחזירה לנותני הנדוניא אלא מחזירין אותו ליורשיו כל הקודם זוכה דהיינו אם אבי המת קיים הוא היורש המוקדם לכולם כיון שמת בלא זרע דמיניה איירי בסתם ואם אין למת אב נותנין אותו לקרוביו הקרוב קרוב קודם והנה לשון זה ודאי מוכח דס"ל לנהוג כמנהג הקהילות ולא כמהר"ם ואף שבסימן כ"ו כתב שניהן ולא הכריע ולכאורה משמע דכתב דברי מהר"ם לבסוף איך שעבד כן הלכה למעשה הכי ס"ל מ"מ נראה דדעתו לנהוג כמ"ש בסי' ל"ה כמנהג הקהילות כיון שהביא שם מ"ש בסי' כ"ו וכתב עליו והנה מנהג כו' וגם מה שאמר בסימן כ"ו הוא שלא במקומו דלא איירי שם מקור הענין מדין זה ומשום הכי לא רצה להכריע שם ובסימן ל"ה דהוא מקור דין זה שם כתב דעתו לבסוף ובהרבה מקומות בפוסקים היכן דדבריהם סותרין זה את זה אזלינן בתר המקומות שהוא מקום הדין וגם בגמרא מצינו בסנהדרין ע"ש ואין פנאי להאריך בזה גם לפני זה כתוב שם בסימן ל"ה שהעתיק מא"ז תקנות הקהילות שמחזירין ליורשיה ולא מצאתי בסימן ל"ה בשום מקום מפורש שהביא דעת מהר"ם לחוד וגם מ"ו