משאת בנימין לה

והשתא בנדון דידן אם באנו לדמות לדין ארבא דמאן דאלם גבר לא דמי דהתם הארבא היה עומד על הנהר במקום הפקר ולא ביד ב"ד אבל דבר הבא ביד ב"ד לא אמרינן כל דאלים גבר וכדאמרינן התם והילכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן ופי' רשב"ם דמאחר שבא ממון ישראל ביד ב"ד אינן רשאין להפקיר אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו למי ישיבו וא"כ נדון דידן מאחר שבא ליד ב"ד אי אפשר לומר כל דאלים גבר ועוד נראה דאפי' אם היתה הנדוניא עדיין ביד הבעל ליכא למימר כל דאלים גבר ולאו דוקא ביד ב"ד אלא כל ממון שביד כל אדם אסור להפקירן וזה הדבר המסתבר אפי' בלא ראיה ק"ו שיש ראיה לזה ממנה שלישי בפרק המפקיד וכמו שכתבו התוספת בריש בבא מציעא בד"ה ויחלוקו: ועוד דשאני גבי ארבא דאפי' אם יתגבר האחד ויתפוס היום אפשר דלמחר יביא השני עדות דשל אבותיו היא ויקח את שלו וסברא זו כתב הרא"ש בריש ב"מ ורבינו ירוחם ולכך כל דאלים גבר אבל בנ"ד אם אנו מניחין את הא' להתגבר ולתפוס יפסיד השני שהרי לעולם לא יתברר הדין כיון שעומד במחלוקת החכמים ואפי' אם היה במקום הפקר ליכא למימר בכה"ג כל דאלים גבר: ועוד שפירשב"ם בפרק ח"ה דלכך פסקינן גבי ארבא דין דאלים גבר ולא חלוקה ולא שודא דשמא יבואו עדים ויעידו של מי הוא ונמצ דברי ב"ד שבורין ונסתרין הלכך אין ב"ד נכנסין בדבר ובספיקא דנדון דידן לא יתברר לעולם כדפרישי' לעיל הלכך לא שייך כאן דין דאלי' גבר: ולדין השני נמי לא דמי לומר שודא דדייני בין לפירש"י בין לפי' ר"ת: לפירש"י שפיר' שודא דדייני שהדיינים יעשו כפי אשר יאמרו באומדנא דעת הנותן לאיזה מהן היה אוהב ובנ"ד ליכא אומדנא כלל ולפי' ר"ת שפי' שהדיין יתן למי שירצה גם זה לא יתכן בנדון שתלוי בפלוגתא כמו שכתב הרא"ש בפרק אחד דיני ממונות וז"ל והיכא שנחלקו שני גדולי' בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסוק כמו שארצ' ואם עשה כן זהו דין שקר עכ"ל הרי לך שהרא"ש ז"ל אעפ"י שפסק כר"ת גבי שודא דדייני שיתן הדיין למי שירצה הכא גבי פלוגתא כתב שאסור לעשות כן: ועוד שכתבו הפוסקים דנא עבדי' שודא אלא במקום שפסק התלמוד בהדי' לפיכך בנ"ד אי אפשר לומר שודא דדייני. ורדין השלישי נמי לא דמי ולומר שיהא מונח עד שיבא אליהו דהתם טעמא משום דהנפקד מוחזק מכח שניהם וכל מה שבידו כאלו הוא ביד שניהם ונמצא ששניהם אדוקין ומוחזקין בממון שחולקין עליו והנפקד היה יודע שאותו ממון אינו של שניהם טרם מחלוקתם ולכך ליכא למימר יחלוקו כיון שנודע לנפק' שבודאי שאינו של שניהן רק של אחד מהן וכמו שכתב כל זה הרא"ש בפ"ק דמציעא הלכך דין הוא שיהא מונח עד שיבא אליהו אבל הכא ששניהם אינן מוחזקין ומעולם לא נודע הממון של מי הוא ליכא למימר יונח עד שיבא אליהו ועוד דהתם יכול הדבר להתברר ע"י עדים או ע"י הודאות עצמו מה שאין כן בנדון דידן על כן אין לנו להפסיד אותן שיהא מונח לעולם. ועוד דבריש בבא מציעא מסיק אההוא דיהא מונח עד שיבא אליהו התם ודאי איכא רמאי הכא מי ימר דאיכא רמאי ולפיכך לא אמרינן שיה' מונח עד שיבא אליהו וא"כ בנדון דידן דודאי ליכא רמאי כ"ש דלא שייך לומר שיהא מונח וכו' ואע"ג דאליבא דר' יוסי מסיק התם הכי אבל אליבא דרבנן אין אנו צריכין להאי שינויא דהתם ודאי רמאי הוא כדאית' התם בהדיא ואנן כרבנן קיימא לן מ"מ כיון דלר' יוסי לא מיתוקמא אלא בההוא שנויא דודאי רמאי מהשתא גם לרבנן לא מתוקמא אלא בטעמא דודאי רמאי דרבנן ור' יוסי לא פליגי בטעמא דחד טעמא לתרווייהו אלא שהמקשן קודם שידע טעמיה דר' יוסי משום דודאי רמאי הוא סבר דרבנן אית להו טעמא אחרינא אבל אחר שתרצו דטעמי' דר"י לא מיתוקמא אלא משום דודאי רמאי הוא גם המקשן מודה דאפילו רבנן נמי טעמא משום דודאי רמאי הוא: ובהדיא פריך לבתר הכי בין לרבנן בין לר"י גבי חנוני וכו דהא ודאי איכא רמאי אלמא בהדיא דבין לרבנן ובין לר"י טעמא דודאי רמאי הוא והיכא דליכא רמאי ליכא למימר יהא מונח הלכך בנ"ד דודאי ליכא רמאי אי אפשר לומר יהא מונח אמנם לדין הרביעי דמי ממש נדון דידן דממון המוטל בספק חולקין כסומכוס כל היכ'