משאת בנימין קלא

לפוסלו בשביל זה דהא הנהו קבוראי טעו ודאי במה שקברו מיתא בי"ט ראשון במידי דלאו טעו ביה אינשי ואפ"ה אכשרינהו רב הונא משום דקסברי מצוה קא עבדי אלמא דאין אדם נפסל בעבירה אלא עד שיעשה העבירה בזדון וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות עדות וז"ל במה דברים אמורים כשעבר על דברי שפשוט בישראל שהן עבירה כו' אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה אותו להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסו' הרי שהרמב"ם ז"ל לא פסל להעובר עבירה אלא דוקא בדבר פשוט בישראל שהוא עבירה ולא בדבר שקרוב להיות שוגג וטועה והנה ברור לן מכל הלין דאין לפסול בנ"ד מטע' שעב' על החרם שגזרו הצבור: גם אין לפוסלו מטעם קלא דלא פסיק וקול זה הוחזק בב"ד הוה שהרי חשו חכמים לקלא דלא פסיק גבי אשת איש כדאיתא בפ"ב דיבמות ואע"ג דהתם לא אסרינן איתתא בקלא דלא פסיק לבד רק בעידי כיעור עם הקול הלא גם בנ"ד איבא עידי כיעור דאין לך כיעור גדול ממה שהעידו משרתי הקהל מ"מ אין ללמוד מדין אשת איש לפסול עדות מאחר דלא מצינו לא בתלמוד ולא בפוסקים שיהא אדם נפסל בקלא דלא פסיק ואדרבה גבי כופר בפקדון וגבי הנהו קבוראי מוכח דאין אדם נפסל עד שיהא עדות ברורה שעבר עבירה בזדון ושאין פוסלין אותו באומדנא דמוכח כל זמן שיכול להתנצל שלא עבר עבירה וכאשר שכתבנו למעלה גם הסברא נותנת שיש לחלק בין אשת איש לפסולי עדות משום דגבי אשת איש אע"ג דליכי עדי טומאה ויכולה האשה להתנצל שלא זינתה אף דאיכא עדי כיעור מ"מ אבדה חזקה דכשרות שהרי אינה יכולה להתנצל לגמרי שהרי גם לפי עידי כיעור עברה על דאורייתא שהיחוד אסור מן התורה כדאמרינן בסוף קידושין ובפ"ב דסנהדרין גם חיבוק ונישוק אסור מן התורה דילפינן בסנהדרין מלא תקרבו לגלות ערוה וכיון שעל פי עידי כיעור עברה על דאורייתא אסרינן לה אבעלה דחשדינן אותה גם על זנות ואיהי דאפסדא אנפשה מש"כ בנ"ד או שאר עבירות דאף על גב דאיכא עידי כיעור מ"מ כל זמן שאפשר לו להתנצל ליכא למפסליה דאכתי לא ברור לן שום דבר בעולם שעבר על איזה איסור דאורייתא או אפילו דרבנן ואיכא למימר אוקי גברא אחזקתיה וכשר הוא ויש להביא ראיה מפרק זה בורר דלא פסלינן ליה לגברא בשביל קלא דלא פסיק דאמרינן התם אמר רב נחמן החשוד על העריות כשר לעדות הוא וכתב שם הרא"ש ונראה לפרש החשוד על העריות שהוא רגיל וגס בעריות ומתיחד עמהם וסני שומעניה וכו' ומלקין על לא טובה השמועה קלא דלא פסיק כשהמון עם מעבירין עליו קול עכ"ל אלמא דההוא דרב נחמן מיירי בקלא דלא פסיק דאי לאו הכי לא הוה אמר רב ששת התם ארבעי בכתפי ואפ"ה אמר רב נחמן דכשר לעדות וכן במשרים נ"ב ח"ד כתב בהדיא דאפילו חשוד על העריות בקלא דלא פסיק כשר לעדות אך צ"ע קצת במה שכתב הרב ב"י בסימן ל"ד בשם הרשב"א וז"ל ואם יצא עליו קלא דלא פסיק אין חוששים לו ואין מוסר לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה אעפ"י שבחזקה כשר היה ואין פוסלין אותו בקלא דעלמא מ"מ מיחש חיישינן ליה ואפי' איתתא מפקינן מנטען בדבר מרומה וקלא דלא פסיק כ"ש זה דלא מוסרין לו שבועה וכ"ש דלא מפקינן ממונא אפומיה עכ"ל: אם אין כאן טעות סופר והדברים הן ככתבן וכהוייתן קשה להולמן דברים סתומים וחתומין הם וכסתרי אהדדי דבתחילה כתב דלא פסיק אין חוששין לו דמשמע דאין חוששין לקול וכשר לעדות הוא ואחר כך כתב דאין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו ונר' דה"ק דאין חוששין דקלא דלא פסיק לכל עדות שבתורה דלא פסלינן ליה לגברא בקלא דלא פסיק ואע"פ כן אין מוסרין לו שבועה משום דחשיד מיהא הוי בהכי ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה וכדאשכחן בפרק הכותב ההיא אתתא דאיחייבא שבועה בבי דינא דרב' אמרה לי' בת רב חסדא ידענא בהאי אתתא דמפקא שם שמים לבטלה והפכא רבא אשכנגדה כך היא גרסת ה"ג: ואע"ג דמן הדין ההיא אתתא כשרה היא לשבועה דמשום דמפקא שם שמים לבטלה לא משתבעה לשיקרא ועדיפא משבועת ביטוי דלהבא דעובר על שבועה הוא