מרגניתא טבא על ספר המצוות, שורשים ב:ז

שוב כתב הרמב"ן וז"ל וכן מ"ש הרב בעיקר הראשון שכל מה וכו' אבל מ"ש בנביאים בדרך צוואות וכו' או שהוא פירוש לפסוק התורה או שהוא בידם הלל"מ וכו' עכ"ל. וכבר כתב הרב בעל מגילת אסתר וז"ל. נ"ל כי גם כוונת הרב בענין הפסוקים שבאו בנביאים הוא ממש כדברי הרמב"ן וזה נראה מלשונו (ר"ל מלשון רבינו הרמב"ם) שכתב וכבר התבאר שכל מה שתקנו חכמים ונביאים שעמדו אחר משה רבינו ע"ה הוא ג"כ מדרבנן, הנה שדוקא לתקנות הנביאים קורא דרבנן ולא לכל מה שבא במקראותיהם כי בודאי המצות אשר יצוונו הם ולא באו בפירוש בתורה יש לנו לומר כי היו בקבלה אצלם וכו' עכ"ל בעל מגילת אסתר, ודבריו מספיקין בזה. אמנם יש בזה תנאי לשיטת רבינו והוא שכל דבר שבא בנבואה פירוש לפסוק של תורה ראוי לקרות דבר תורה אבל מה שהוא בידם הלל"מ לשיטת רבינו הרמב"ם אינו ראוי לקרות דבר תורה אלא דברי סופרים כמו שנתבאר כמה פעמים ודוק:

שוב כתב הרמב"ן וז"ל וכבר יצא עוד מזה בדברי הרב ע"ה הפסד גדול שכתב בספר שופטים דין תורה וכו' ואע"פ שמצא הרב בגמ' שאמרו חתימת העדים וכו' ומפורש אמרו בפרק השולח וכו' ואני מוצא ד"נ ודיני קנסות וכו' ובגמ' יבמות אמרו בזמן דשטר דבגיטין וכו' אבל מה שאמרו מפיהם וכו' שדברי נבואה ד"ת הם בכיוצא בדברים הללו עכ"ל רמב"ן זלה"ה. ועיין בספר מגילת אסתר מ"ש בישוב קושיות הללו ובספר שפתי כהן לש"ע ח"מ סימן כ"ח שהאריך לסתור דברי בעל מגילת אסתר. ואשר עלה על דעתי ליישב הקושיא שהקשה הרמב"ן מהא דפריך הש"ס בפרק השולח והעדים חותמין על הגט מפני תיקון העולם דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום והעד עדים, הוא דהש"ס פריך לשיטת ר"מ דס"ל עדי חתימה כרתי וס"ל דלא בעינן כתיבה לשמה כמו שהזכיר הש"ס בריש גיטין (דף ג') ופירש"י שם בד"ה חתימה לשמה בעי דס"ל לר"מ דוכתב דקרא אחתימה קאי עכ"ל. ותקשי עליה דר"מ היכי מוקי וכתב דקרא אחתימה הא ילפינן דבר דבר מממון וכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם. וא"כ עדות שבשטר לא מהני מידי מדאורייתא וע"כ צריך ליישב לשיטת ר"מ כמו שתירץ ר"ת ביבמות דף ל"א בד"ה דחזו בכתבא דלא ממעטינן מפיהם ולא מפי כתבם אלא אלם שאינו בר הגדה כלל אבל עדים שיכולין לדבר גם עדותן בכתב מהני מדאורייתא דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת, או כשאר תירוצים הנאמרים בישוב קושיא זו ואחד מן התירוצים כמ"ש הרמב"ן פה דמה שאמרו מפיהם ולא מפי כתבם אינו בשטר שבעל דבר כותבו כגון גיטין וקידושין והלואות ומכירות, והוקשה לסתמא דתלמודא מנ"ל לר"מ לחלק בהכי אחרי שנא' ע"פ שנים עדים יקום דבר ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם וניחא ליה להש"ס דר"מ הוציא חילוק זה מדחזי בדברי הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים ש"מ דעדות שבכתב מהני וקשיא דברי תורה דכתיב על פי שנים עדים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם על דברי הנביא אלא ע"כ צריך לחלק בין ראוי להגדה לאין ראוי להגדה או כשאר תירוצים. אמנם כ"ז מוכרח אם נימא דמה שאמר הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים מדאורייתא קאמר, אבל אי גם הנביא לאו מדאורייתא קאמר הדרא קושיא לדוכתא מנ"ל לר"מ לחלק בהכי ולאוקמי קרא דוכתב לה ספר כריתות אחתימה כנ"ל. והיינו דפריך הש"ס דאורייתא הוא דע"כ לר"מ דמוקי קרא דוכתב אחתימת עדים צ"ל דוכתוב בספר וחתום והעד עדים דקאמר הנביא מדאורייתא קאמר כנ"ל. וה"ה דהוה מצי לאקשויי בקיצור עליה דר"מ כיון דמוקי קרא דוכתב אחתימת עדים ולא בעי כתיבה לשמה ש"מ דהא דחותמין על הגט דאורייתא אלא דנקט הש"ס קושטא דמילתא המקום שהוציא ממנו ר"מ לחלק כתירוצים הנ"ל ודוק: ומשני הש"ס ל"צ אלא לר"א דאמר עדי מסירה כרתי ולדידיה באמת לא כרתי עדי חתימה מדאורייתא אלא מפני תיקון העולם אפי' בגיטי נשים דרבנן אפקעינהו לקידושין מיניה דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וגם הנביא דקאמר וכתוב בספר וחתום והעד עדים מתקנת חכמים קאמר וכבר נתקנה זו בימי הנביא. ועיין בתוס' גיטין (דף ל"ו) בד"ה והעדים חותמין דמחקו הוי"ו דוהעדים ולא גרסי אלא העדים חותמין על הגט מפני תיקון העולם וכתבו הם עצמם הטעם משום דאי גרסינן בוי"ו הוה משמע דר"ג תיקן ובגמ' אמר ר"ג תקנה גדולה התקינו משמע דמקודם נתקנה ע"ש. ולפ"ז לר"א באמת לא מחלקינן כתירוצים הנ"ל אלא מדאורייתא בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות לא מהני עדות שבשטר כדכתיב ע"פ שנים עדים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם. וההכרח שהיה לו לרבינו הרמב"ם שלר"א לא מחלקינן ככל התירוצים הנ"ל הוא מקושית התוס' שהקשו בפ' ד' אחין דבפ' גט פשוט תנן מי שנמחק שטר חובו מעמיד עליו עדים וכו' והן עושין לו קיומו ובפרק הגוזל קמא גבי שורף שטרותיו של חבירו פרכינן אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה כתיב בשטרא ליכתבו ליה שטרא מעליא. וקשה היכי מצו כתבי הא אמרינן ביבמות דף הנ"ל דהיינו טעמא דלא כתבינן זמן בקידושין כשמקדש בשטר משום דאית לן לאנוחי גבי סהדי וזמנין דלא דכירי וחזו בשטרא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, והתוס' האריכו בישוב קושיא זו בפ' ב' דכתובות ובפ' ג' דבתרא ובפ' ד' אחין והרי"ף בפ' ד' אחין. וכתב הרב בעל כ"מ בפ"ג מהלכות עדות דלדברי רבינו הרמב"ם ניחא דאה"נ דדין תורה מפיהם ולא מפי כתבם אע"ג דראויים להגדה בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות ורבנן הקילו בדיני ממונות כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וההיא דפ' ד' אחין דהוי דיני נפשות לא מצו מסהדי דאוקמוה אדאורייתא וההיא דהגוזל דמצו מסהדי בדיני ממונות היינו מדרבנן כדי שלא תנעול דלת בפני לווין. ולכן בקנסות ומכות וגלות דלא שייך נעילת דלת אין דנין ע"פ כתב ידן עכ"ל. ולקמן אי"ה ארחיב בזה הדבור ליישב מה שיש מן הקושיא בתירוץ הזה לקושית התוס' הנ"ל. ודקאמר הש"ס בפ' ד' אחין ואיבעית אימא משום דלא אפשר וכו' לינחיה גבי עדים וכו' זימנין דחזו בכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם היינו לר"א דס"ל עדי מסירה כרתי וכמו שכתבתי, אבל לר"מ דס"ל עדי חתימה כרתי וכתב דקרא אעדי חתימה קאי וצ"ל לשיטתו דכל שהעדים ראויים להגדה עדותם מהני מדאורייתא אפי' מפי כתבם או מפיהם ולא מפי כתבם אינו בשטר שבעל דבר כותבו כגון גיטין וקידושין כמו שכתב הרמב"ן הא דלא תקנו זמן בקידושין טעמא כשינוי קמא דמשני הש"ס התם ודוק: זהו מה שעלה בדעתי בהשקפה ראשונה: אמנם מה שנראה לי עיקר בשיטת רבינו הרמב"ם אחר עיון הגדול הוא אחרי שאבאר דס"ל לרבינו הרמב"ם הא דאמרינן עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו כל זמן שאין שם מערער אבל בזמן שיש שם מערער לא אמרינן עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד כמו שגילה רבינו דעתו בפירוש בפ' ז' מהל' גירושין הלכה כ"ג וז"ל, ועוד שהעדים החתומים על הגט הרי הן כמי שנחקרה עדותן בב"ד עד שיהא שם מערער עכ"ל. הרי לך מבואר מלשונו הא אם יש שם מערער לא אמרינן עדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד. ונ"ל דאף בדיני ממונות ס"ל דכ"ז שאין מערער עדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד והא דסיים שאין דיני האיסורים כדיני הממונות דמשמע הא בד"מ לא אמרינן עדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד אע"ג דליכא מערער היינו מדרבנן. דבאמת מדרבנן צריך קיום בדיני ממונות אע"ג דליכא מערער אבל באיסורין היכא דליכא מערער אפילו מדרבנן אין צריך קיום ודוק: ונ"ל הטעם דכי ליכא מערער אע"ג דכתיב ע"פ שנים עדים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם אפ"ה מדאורייתא כמי שנחקרה עדותם בב"ד, והוא דהא דאמרינן עדים החתומין על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו משום חזקה דלא חציף אינש לזיופי כמ"ש רש"י, וכל זה כשאין שם מערער אבל בזמן שיש שם מערער וטוען מזוייף הוא לא מוקמינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי דנגד חזקה זו איכא חזקה דלא חציף אינש נמי לומר מזוייף הוא במקום שיש עדים פן יכחישוהו העדים. ומטעם סברא זו כתבו התוס' בכתובות (דף י"ט) דלא מהני מיגו דאי בעי אמר מזוייף וז"ל בד"ה מודה בשטר שכתבו אצ"ל, וא"ת ומ"ט לא מהימן במיגו דאי בעי אמר מזוייף. וי"ל דשמא ירא הלוה לומר מזוייף פן יכחישוהו וליכא מיגו עכ"ל. ונ"ל דהיינו טעמא דמ"ד מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו משום דאיכא חזקה דלא חציף אינש לזיופי ונגד חזקה זו ליכא השתא שום חזקה לאוקמי כנגדה דהרי החייב מודה שכתבו ואפי' למ"ד דס"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו היינו מדרבנן וכן כתבו התוס' בכתובות (דף כ"ח) בד"ה קיום שטרות דרבנן בשם ר"י וז"ל תימה כיון דמדאורייתא אפי' אין עדים שיכירו חתימת עדי השטר א"כ כל אדם שירצה יזייף ויכתוב ויחתום מה שירצה ויגבה ממנו והכא אומר ר"י דאיכא למימר כגון שלוה מודה שכתבו וטוען פרוע וקסבר האי תנא דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו והאי קיום הוה ודאי מדרבנן עכ"ל. וטרם ביאורי לך ביאור שלם בזה רגע אדבר והוא. די"ל הא דגזרה חכמת התורה שלא נחתוך הדין בעדות שבכתב הוא משני טעמים. האחד דאע"פ שנכיר חתימת העדים בטביעת עינינו או שנדמה לכתיבת וחתימת ידם שחתמו בשאר שטרות אפ"ה מידי חששא לא יצאנו פן ואולי טעינו בטביעת עיננו או בדמיוננו או שמא טרח כל כך לכוין ולזייף עד שאין שום הפרש וחילוק בין הזיוף ולכתיבת וחתימת ידי עדים ממש. והב' אע"פ שכותב עדותו בפנינו בכ"י ממש גזרה חכמת התורה שלא נקבל עדות מתוך הכתב מפני שצריכין אנו לחקור את העדים בדרישה וחקירה וכשיעיד עדותו בכתב פן מחמת מליצתו ותיקון לשונו ייפה עדותו של שקר עד שלא נעמוד על שקרו משא"כ כשיעיד בפיו נלמוד להבין המעיד אמת או שקר, וכמו שהביא הסמ"ע בשם הריב"ש בסי' י"ג ס"ק י"ב על מה שכתוב בש"ע בסעיף ג' ואין לדיין לקבל טענות בכתב וז"ל. ועוד שיש להדיינים לשמוע הטענות מפיהם דמתוך דבריהם ילמדו להבין מי הטוען האמת או שקר ולא שיבא בטענות סדורות מפי אחרים כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון עכ"ל. ועתה אבאר לך שיטת רבינו בביאור שלם דודאי גם רבינו הרמב"ם מודה דכל זמן דליכא מערער טוען מזוייף דחותכין בעדות שבשטר מדין תורה דהשתא אזיל חד טעמא דגזרה חכמת התורה שלא נחתוך בעדות שבכתב משום שמא טועין אנחנו בטביעת עיננו או בדמיוננו או שמא טרח לזייף ולכוין עד שאין שום הפרש בין זיופו ובין כתיבת וחתימת ידן ממש דכל זה אם אנו חותכין ע"פ מה שצריכין אנו להכיר כתב וחתימת ידן, אבל כשליכא מערער אין אנו חותכין מפני שאנו מכירין ח"י אנו חותכין מפני החזקה דלא חציף אינש לזיופי, וכל זה בזמן דליכא מערער וטוען מזוייף אבל במקום שיש מערער וטוען מזוייף דאזדא החזקה דלא חציף איניש לזיופי דנגד חזקה זו איכא חזקה אחריתי דלא חציף איניש לטעון מזוייף במקום שיש עדים הנ"ל ואוקי חזקה להדי חזקה והשתא כל עיקר סמיכתנו על מה שאנו מכירין חתימת י"ע בטביעת עין או ע"פ דמיון על זה גזרה חכמת התורה מפיהם ולא מפי כתבם כנ"ל. אמנם משום טעם השני שלכך אין מקבלין עדותן בכתב משום דרישה וחקירה כנ"ל, מן הראוי היה שלא לחתוך הדין בעדים שבשטר אע"פ שאין מערער וטוען מזוייף ואיכא חזקה דלא חציף אינש לזיופי דהרי לא עדיף מאילו כתבו עדותן בפנינו שאין מקבלין עדותן בכתב כדתניא אם לא יגיד פרט לאלם ואע"פ שיכול לכתוב בפנינו כדאיתא בגיטין (דף ע"א) וכתבתי דהטעם משום דבעינן דרישה וחקירה כנ"ל. ונ"ל דהיינו דקאמר ריש לקיש עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבית דין, דריש לקיש גופיה אתי לתרוצי הקושיא הגדולה מה שהשתדלו כל הקדמונים לישבה והוא מה שמצינו בדברי הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים דמשמע דעדות שבשטר מהני והא כתיב ע"פ שנים עדים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם, ועל זה בא ריש לקיש כמתרץ דעדים החתומין על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואין צריכין דרישה וחקירה. וא"כ כל זמן דליכא מערער אזדו כל הב' טעמים שמחמתן גזרה חכמת התורה שלא לקבל עדות מתוך הכתב ודוק: וי"ל דה"פ בריש גיטין (דף ג') בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא לבעי כדריש לקיש דאמר ר"ל עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן, דהש"ס בעי לאוכוחי דכל זמן דליכא מערער לא בעינן קיום השטר מדאורייתא דאי בעינן קיום א"כ תקשי דברי התורה דכתיב על פי שנים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם אדברי הנביא דאמר וכתוב בספר וחתום והעד עדים א"ו דלא בעינן קיום משום דמוקמינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי כנ"ל: אך יש לבעל דין לחלוק ולומר דלמא לעולם לא מוקמינן אחזקה זו ובעינן קיום שטרות, ואי משום דלא תקשי דברי התורה אדברי הנביא כנ"ל, יש לתרץ כמו שתירצו ר"ת או משום דכל הראוי לבילה אין בילה מעכבת או משום דמפיהם ולא מפי כתבם אינו בשטר שכותבו הבעל דבר כנ"ל בשם ר"ת והרמב"ן. וע"ז קאמר הש"ס כדריש לקיש דאמר עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואי ס"ד דיש לתרץ כתירוץ ר"ת והרמב"ן למה ליה לר"ל למימר הכי כדי לתרץ דלא תקשי דברי התורה אדברי הנביא כנ"ל הא יש לתרץ כשיטת ר"ת והרמב"ן, א"ו דאין חילוק בין ראוי להגדה ללא ראוי להגדה, לשטר שכותב הבעל דבר עצמו לשאין כותב הבעל דבר עצמו דבכל ענין גזרה חכמת התורה מפיהם ולא מפי כתבם. ולכך הוכרח ריש לקיש למימר עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד כדי לתרוצי דלא תקשי ד"ת אדברי הנביא כנ"ל. וממילא מוכח נמי דכל זמן דליכא מערער לא בעינן קיום דמוקמינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי אבל אי לא הוה מוקמינן אחזקה והיינו צריכין לקיים ח"י הוה קשיין ד"ת אדברי הנביא כנ"ל ודוק: ואבינך קצת למה עדים שבשטר אין צריכין דרישה וחקירה דהרי כבר כתבתי הטעם דגזרה חכמת התורה שאע"פ שכותב עדותו לפנינו אין מקבלין מתוך הכתב היינו משום שיכול כ"כ לתקן ולייפות הלשון עד שלא נעמוד על שקרו כנ"ל. וכל זה כשכותב עדותו לפנינו מה שיודע בע"פ משא"כ כשחותם על השטר הרי עיקר עדותו על הלשון הכתוב בשטר שהעדים אומרים אנו חתמנו ומעידים שלשון זה כתב המוכר ללוקח או הנותן למקבל והבעל לאשה או שמא כל נוסחי השטרות שוים ודוק: ועוד ידי נטויה להראותך מאין יצא לו להרמב"ם דאיכא תרי טעמי להא דגזרה חכמת התורה שלא לקבל עדות מתוך הכתב כנ"ל שמא ליכא אלא טעם אחד משום דרישה וחקירה אבל משום טעות בטביעת עיננו ודמיוננו לא חששה חכמת התורה, וא"כ אחר שאמר ריש לקיש עדים החתומין על השטר אינן צריכין דרישה וחקירה מן הראוי שאף כשיש מערער לחתוך הדין בעדות שבשטר אחר שנתקיים השטר אפי' מדין תורה נוסף על מה שפירשתי לך הפירוש דגמ' דגיטין (דף ג'). דבפירוש הנ"ל נתישבה קושיא זו. והוא דהוקשה לו לרבינו הרמב"ם תמיהת התוס' שתמהו בכתובות (דף כ"ח) וז"ל. תימה כיון דמדאורייתא אפי' אין עדים שיכירו חתימת העדים השטר כשר א"כ כל אדם שירצה יזייף ויכתוב ויחתום מה שירצה ויגבה ממנו. והוה ניחא לרבינו דכל זה כשאין מערער אבל כשיש מערער באמת אינו יכול להוציא בלא עדי קיום. אך ע"ז הוקשה לו א"כ מצינו קיום שטרות מדאורייתא והוא כשיש מערער וכמו שס"ל באמת לרבינו אביגדור הובא בהגהת מרדכי ובתשובות מיימוניות הביאו הסמ"ע והש"ך בסי' מ"ו סעיף ד' סק"ט ואיך נקט בכל הש"ס קיום שטרות דרבנן סתמא ולא אישתמיט הש"ס בשום דוכתא לפרש דאיכא קיום שטרות דאורייתא וכמו שהקשו באמת כן על שיטת רבינו אביגדור. אמנם אם נאמר דאיכא תרי טעמי שמחמתם גזרה חכמת התורה שלא לחתוך הדין בעדים שבכתב ניחא דהא הטעם הראשון שלא נחתוך הדין בעדות שבכתב משום שמא טעינו בטביעת עיננו ובדמיוננו כנ"ל וא"כ כל הקיומים לא מהנו מדין תורה והא דהתירו חז"ל לחתוך הדין בעדים שבשטר אחר שנתקיים היינו מדרבנן ומשום (כדי) שלא תנעול דלת בפני לווין וכמ"ש רבינו הרמב"ם ברפ"ו מהל' עדות בהדיא וז"ל כבר ביארנו שקיום שטרות מדבריהם כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. ומש"ה הזכירו בכל הש"ס קיום שטרות דרבנן סתמא דבשאין שם מערער וטוען מזוייף אין צריך קיום כלל מדאורייתא משום חזקה דלא חציף אינש לזיופי וכשיש מערער א"כ אזדא החזקה דלא חציף אינש לזיופי דאיכא נגדה חזקה דלא חציף אינש לטעון מזוייף במקום שיש עדים כנ"ל וע"כ צריכין אנו לסמוך על מה שאנו מכירין חתימת ידי עדים ועל זה גזרה חכמת התורה מפיהם ולא מפי כתבם מחמת טעם הראשון כנ"ל וכל הקיומים לא מהנו מדין תורה משום טעם הראשון הנ"ל אלא דרבנן הקילו לחתוך הדין בעדים שבשטר אפי' במקום שיש מערער ע"פ קיום השטר כדי שלא תנעול דלת בפני לווין: היוצא לנו לשיטת רבינו הרמב"ם דכשאין שם מערער חותכין על עדות שבשטר מדין תורה בלא שום קיום והיינו מה שאמר הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים משום דיש לחתוך הדין כשאין מערער וטוען מזוייף משום חזקה דלא חציף אינש לזיופי, והשתא אין אנו סומכין על מה שאנו מכירין חתימת ידי עדים אלא אחזקה ואין זה מיקרי מפי כתבם כנ"ל ונ"מ דיכול לגבות מלקוחות ומיתומים וגבי גיטי נשים ושחרורי עבדים אנו חותכין בלא עדי קיום מדאורייתא כל זמן דליכא מערער, אלא דבדיני ממונות הצריכו חז"ל קיום אפי' בדליכא מערער והיינו דפריך הש"ס בהשולח והעדים חותמין על הגט מפני תיקון העולם דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום והעד עדים דכל זמן דליכא מערער דנין בעדים שבשטר דאורייתא ומשני הא מני ר"א היא דאמר עדי מסירה כרתי וק"ל. והא דכתב הרמב"ם דאין חותכין ד"מ בעדות שבשטר אלא מד"ס כדי שלא תנעול דלת בפני לווין היינו בדאיכא מערער ובזמן דאיכא מערער אפי' נתקיים השטר אינן דנין אלא מדבריהם כדי שלא תנעול דלת בפ"ל כמו שביאר ברפ"ו מהל' עדות כמו שבארתי לך באר היטב. נמצינו למידין לפ"ז לשיטת רבינו הרמב"ם הא דאנו דנין בגיטין בעדי חתימה בלבד ואפי' מתו העדים כשאין מערער אנו דנין מדאורייתא כנ"ל וכשאיכא מערער ואנו דנין ע"פ קיום חותמין היינו מדרבנן דאפקעינהו רבנן לקידושין מיניה משום עיגונא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. ובהא דעדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא צריך שום קיום מדאורייתא דזה דוקא כשאין מערער מצינו חבר לרבינו הוא רבינו אביגדור הנ"ל אלא דבזה מחולקים, דלרבינו אביגדור כשיש מערער צריכין קיום מדאורייתא וחותכין מדאורייתא בעדים שבשטר אחר שנתקיים, אבל לשיטת רבינו הרמב"ם כשיש מערער אע"פ שנתקיים השטר אין חותכין הדין אלא מדבריהם כדי שלא תנעול דלת בפני לווין או משום עיגונא כנ"ל. ולשיטת רבינו הרמב"ם לא קשיא הקושיא שהקשה הש"ך בסימן מ"ו ס"ק ט' על שיטת רבינו אביגדור וז"ל ועוד דמה שפירש רבינו אביגדור דהך דריש פ"ק דגיטין (דף ג'.) היינו משום דהשתא ליכא הכחשה לא נהירא דהא איתא התם להדיא (דף ו':) דאפי' אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה וכו' ומשמע התם דאפי' לכתחילה תנשא ולא משגיחין לערעורו של בעל. ועיין בחידושי הרשב"א למסכת גיטין מ"ש על הא דקאמר הש"ס שם (דף ג') כיון דאמר מר בפני כמה נותנו לה וכו' מעיקרא מידק דייק וכו' דלשיטת רבינו הרמב"ם ה"פ דהמקשה דפריך בריש גיטין ולרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו ליבעי תרי מידי דהוה אקיום שטרות דעלמא ומשום דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו משום דס"ד דמקשה דחותכין את הדין בעדות שבשטר אע"ג דאיכא מערער אחר שנתקיים השטר מדאורייתא וקיום שטרות דאורייתא אע"ג דליכא מערער דלא סמכינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי וההכרח היה לו מדאשכחן בדברי הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים ש"מ דחותכין הדין בעדות שבשטר והא דקשיא מדברי התורה דכתיב על פי שנים ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ היה מתרץ כתירוצו של ר"ת או כתירוצו של הרמב"ן כנ"ל. ומש"ה פריך וליבעי תרי ולא הוה ניחא ליה דמשום עיגונא אקילו רבנן ואפקעינהו לקידושין מיניה משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמו שתירצו בגמ' דיבמות אמה שמשיאין אשה ע"פ עד אחד דשאני התם דאיכא לאקולי עלה משום שלא תיעגן דזימנין דלא אפשר אלא בעד אחד אבל הכא אפשר ליה לבעל דלישלח ע"י תרי וא"כ לא הוה להו לרבנן לעקור ולהפקיע קידושין דאורייתא בחנם, כמו שכתב כן הרשב"א בהדיא בחידושיו למס' גיטין וז"ל, וקשה לי מאי פריך והא הוה ליה דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים מדאמרינן ביבמות מדקתני סיפא נשאת שלא ברשות וכו' מכלל דרישא ברשות ב"ד ובעד אחד אלמא עד אחד מהימן ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד וכו' אלמא עד אחד מהימן ואע"ג דמהדרינן התם ושקלינן וטרינן מנ"ל ואסיקנא משום עיגונא אקילו בה רבנן מ"מ הכא נמי מאי קא קשיא ליה דה"נ דכוותה היא ומשום עיגונא אקילו בה רבנן, ותירץ דהתם י"ל דאיכא לאקולי עלה משום שלא תיעגן דזימנין דלא אפשר אלא בעד אחד או באשה או בשפחה אבל הכא אפשר ליה לבעל דלישלח לה ע"י תרי וכשירין לעדות עכ"ל בקיצור. זהו מה שנראה לי בכוונת המקשה. ומשני הש"ס לא כדקא ס"ד דאע"ג דליכא מערער לא סמכינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי ובעי קיום מדאורייתא ומשום כן מוכרח לך מדברי הנביא דחותכין הדין בעדות שבשטר אע"ג דאיכא מערער ע"י קיום מדאורייתא דהרי אי קיום השטר דאורייתא אין לחלק בין איכא מערער לליכא מערער ולעולם חותכין בעדות שבשטר אחר שנתקיים השטר מדאורייתא כמו שמוכרח מדברי הנביא, אלא מדאורייתא היכא דליכא מערער לא בעינן קיום השטר דסמכינן אחזקה דלא חציף אינש לזיופי, ולפ"ז היכא דאיכא מערער אין חותכין הדין בעדות שבשטר משום דהשתא אזדא החזקה דלא חציף אינש לזיופי דנגד חזקה זו קיימה לאפה חזקה דלא חציף אינש לטעון מזוייף היכא דאיכא עדות כנזכר לעיל. ועיקר סמיכתנו במה שאנו מכירין חתימת ידן של העדים או במה שאנו מדמין לכתיבת ידן שחתמו בשטרות על זה גזרה חכמת התורה מפיהם ולא מפי כתבם משום טעם הראשון כנ"ל ודקאמר הנביא וכתוב בספר וחתום והעד עדים דמשמע דעדות שבשטר מהני היינו בדליכא מערער דלא על מה שאנו מכירין כתיבת וחתימת ידן של העדים אנו סומכין אלא אנו סומכין אחזקה דלא חציף אינש לזיופי. וזהו לאו בכלל מה שמיעטה התורה מפיהם ולא מפי כתבם דלאו אכתבם אנו סומכין אלא אחזקה כנ"ל, וכיון שכן היכא דאיכא מערער אע"פ שאנו מקיימין את השטר ע"פ שני עדים אפ"ה אין חותכין את הדין בעדות שבשטר מדין תורה אלא מדבריהם משום שלא תנעול דלת בפני לווין כמ"ש רבינו הרמב"ם וא"כ הא דתנן דאם יש עוררין יתקיים בחותמיו על כרחין לאו מדין תורה הוא אלא מדבריהם משום תקנת עגונות כמ"ש וביררתי לעיל לשיטת רבינו. והיינו דמשני הש"ס בדין הוא דבקיום שטרות נמי לא ליבעי כדריש לקיש, ר"ל דאחר שנתברר מדריש לקיש דאמר עדים החתומין על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דאם יש מערער אע"פ שנתקיים השטר בשני עדים אין חותכין את הדין מדין תורה אלא מדבריהם כמו שפירשתי לעיל ודברי הנביא דמהנו עדים שבשטר היינו בדליכא מערער כנ"ל שפיר י"ל משום עיגונא אקילו רבנן לקיים את הגט בעד אחד על סמך דכיון דצריך ליתנו לה בפני שלשה או בפני שנים מעיקרא מידק דייק כדמסיק ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש משום תקנת עגונות, מאי אמרת דלמה להו לאפקועי קידושין דאורייתא בחנם לישלח לה ע"י שנים כנ"ל, ז"א דהא כשיש מערער אף אם יתקיים השטר בשני עדים מדאורייתא אין חותכין הדין על ידם בעדים שבשטר ואכתי צריכין אנו להפקיע הקידושין ודוק היטב:

ומעתה הקושיא שהקשה הרמב"ן על הרמב"ם מהא דפריך הש"ס בהשולח מפני תיקון העולם דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום והעד עדים נתישבה דודאי מהני חתימת עדים בשטר מדאורייתא כ"ז דליכא מערער ומתגרשת בעדים החתומין על הגט אע"ג דמתו העדים אפי' לכתחילה כל זמן דליכא מערער מדאורייתא, ומ"ש רבינו ומד"ס חותכין הדין בעדים שבשטר בד"מ כדי שלא תנעול דלת בפני לווין היינו בדאיכא מערער וה"ק וחותכין ד"מ בעדים שבשטר בכל ענין בין איכא מערער בין ליכא מערער מד"ס, והיינו דנקט סתמא וחותכין ד"מ ר"ל לעולם בין איכא מערער בין ליכא מערער ומיהו דיני קנסות ודיני מכות וגלות אין חותכין בעדים שבשטר כלל כדמוכח מפ' ד' אחין וכמו שביאר הרב בעל כ"מ בפ"ג מהל' עדות. ונ"ל דהא דיצא להם לחז"ל לחלק בין ד"נ לד"מ וגיטין וקידושין דאין חותכין בד"נ בעדות שבשטר כלל היינו מקרא יתירא דהדר כתב רחמנא על פי שנים עדים יומת המת, וגם שם דרשינן מפיהם ולא מפי כתבם והאי קרא יתירא דדרשינן מיניה מפיהם ולא מפי כתבם אתי לאגמורן דאין חותכין בד"נ בעדות שבשטר כלל ודוק היטב:

שוב מ"ש הרמב"ן ומה שאמרו קיום שטרות דרבנן כוונתם הפך מדברי הרב וכו' בדין דקיום שטרות לא ליבעי כדר"ל וכו'. כבר בארתי ופירשתי דזה בזמן דליכא מערער ומצאתי לו לרבינו הרמב"ם חבר הוא רבינו אביגדור ז"ל, אבל כשיש מערער שום קיום לא מהני מגזירת חכמת התורה מפיהם ולא מפי כתבם, וכתבתי הוכחה לדברי רבינו מתמיהת התוס' בכתובות הנ"ל ומסתימת הש"ס בכל קיום שטרות דרבנן ולא הזכירו בשום מקום דאיכא קיום שטרות דאורייתא. ובזה יפה כח רבינו הרמב"ם מכח רבינו אביגדור. שלשיטת רבינו סרה הקושיא שהקשו על סברת רבינו אביגדור מדהזכירו בכל הש"ס סתמא קיום שטרות דרבנן ולשיטת רבינו הרמב"ם ניחא. וגם הקושיא שהקשה הש"ך הנ"ל על רבינו אביגדור לשיטת רבינו ניחא כמ"ש לעיל:

שוב מ"ש הרמב"ן וז"ל ואני מוצא ד"נ וד"ק בעדות שבשטר וכו' קידש ראובן את האשה וכו' וכן בדיני השור והבור וכו' עכ"ל. זולת מה שיש לדחות י"ל לשיטת רבינו דבאמת כל הדינים הללו אין דנין בהם עד שיגידו העדים בפיהם שמכר לו ראובן את עבדו לשמעון ושקידש ראובן את האשה בשטר ושגירש שמעון, אבל בעדים שבשטר בלא עדי הגדה בפה אין אנו דנין דיני נפשות ודיני קנסות כמו שמוכרח מהא דיבמות פ' ד' אחין כמו שביאר הרב בעל כ"מ הנ"ל ולא מהני עדות שבשטר לענין גירושין וקידושין אלא שאם אין מערער תנשא אפי' לכתחילה בעדות שבשטר מדאורייתא דילפינן דבר דבר מממון ולא מנפשות ובקידושין אסורה אכולי עלמא בעדות שבשטר בזמן דליכא מערער אבל אכתי אין דנין דיני נפשות בעדות שבשטר אע"ג דליכא מערער וכאשר נתתי נועם לדברי חז"ל מדהדר רחמנא וכתב בדיני נפשות על פי שנים עדים ודרשינן גם התם מפיהם ולא מפי כתבם לאגמורן דאין דנין דיני נפשות כלל בעדות שבשטר ולמד רבינו דיני קנסות וגלות מנפשות. וגם למ"ד עדי חתימה כרתי כל זמן שלא חתמו עדים על הגט או על שטר קידושין וקידש וגירש בשטר זה אינה מגורשת ואינה מקודשת דלא מיקרי שטר כלל ולא הוה אלא חספא בעלמא ואפי' העידו עדים שקידש בשטר שאין עליו עדים י"ל דאינה מקודשת ואינה מגורשת בגט שאין עליו עדים, אבל לדון דיני נפשות ודיני קנסות וגלות י"ל דכ"ע מודים דאין דנין עד שיגידו בפיהם מדשנה הכתוב בדיני נפשות ע"פ שנים עדים יומת המת ודרשינן נמי מפיהם ולא מפי כתבם כנ"ל ודוק:

שוב מ"ש הרמב"ן וז"ל ובגמ' יבמות אמרו בזמן דשטר בגיטין וכו' נידונית בא"א לחנק וכו' עכ"ל. נ"ל דמגירושין לק"מ דודאי אילו יצא השטר לפנינו וזמן כתוב בו ובאו עדים והעידו שזינתה קודם זמן הכתוב בגט דלית דינא ולית דיינא דנידונת בא"א ולאו משום עדות שבשטר שמעידין על זמן שבגט אלא משום דמוקמינן אחזקתה שהיא בחזקת אשת איש כמו שפירש"י דהשתא דתקון זמן אי לא מייתי שטרא דאיגרשה מקמי הכי מוקמינן לה אחזקת א"א וקטלינן לה ואפי' לשיטת התוס' דחלקו בזה על רש"י ביבמות (דף ל"א) בד"ה להצלה דידה וכתבו דכי ליכא זמן לא קטלינן לה משום חזקה דא"א היינו בדליכא זמן כלל משום דמספיקא לא קטלינן לה כמ"ש הרשב"א בחידושיו למס' יבמות בדף ל"א וז"ל התם להצלה דידה קאתי פירש"י דהשתא דתקון זמן בגיטין אי מחקא לה מוקמינן אחזקתה וקטלינן לה, ואינו מחוור דמספיקא לא קטלינן לה דספק נפשות להקל וכו' עכ"ל. אבל בדאיכא זמן כתוב בגט לפנינו ויש עדים שזינתה קודם הזמן הכתוב בגט דהשתא הזמן הכתוב בגט מסייע לחזקת א"א דאע"ג דלא דיינינן דיני נפשות בעדות שבשטר מגזירת הכתוב אכתי מידי ספיקא יצאנו ומסייע הזמן שבגט לחזקת א"א בהא אפילו התוס' והרשב"א מודים דקטלינן לה משום חזקת א"א כיון דגם זמן שבשטר מסייע לחזקת א"א וליכא ספיקא. וזה פשוט וברור: ואמנם אי קשיא הא קשיא מזמן דקידושין דקאמר התם הש"ס איבעית אימא משום דלא אפשר היכי ליעביד לינחה גבי דידה מחקא ליה לינחה גבי דידיה זימנין דבת אחותו היא ומחפה עליה, דמשמע שאילו יצא השטר לפנינו היתה נדונת באשת איש. ובזמן דקידושין ליכא לתרץ כמו שתירצתי בזמן דגירושין דבזמן דקידושין ליכא חזקה דא"א וע"כ משמע דאילו יצא השטר לפנינו היתה נדונת באשת איש בעדות שבשטר שמעידין על הזמן הכתוב בשטר קידושין. וזו שקשה על הרב בעל כ"מ שכתב דלדברי הרמב"ם ניחא הא דיבמות דקאמר לינחה גבי עדים דלמא חזו בכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם דאין ה"נ דדין תורה מפיהם ולא מפי כתבם בין בדיני ממונות בין בדיני נפשות ורבנן הקילו בדיני ממונות כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וההיא דפ' ד' אחין דהוה דיני נפשות לא מצו מסהדי דאוקמוה אדאורייתא הא משמע ממה דקאמר הש"ס התם לינחה גבי דידה מחקא ליה לינחה גביה דידיה זימנין דבת אחותו היא ומחפה עליה דאילו יצא השטר לפנינו היתה נדונת בא"א כקושית הרמב"ן, ועוד דמעיקרא מאי קא קשיא ליה להש"ס דליתקן זמן בקידושין למ"ד דתקנו זמן בגיטין משום בת אחותו הא בזמן שמתקנין בקידושין ליכא שום נפקא מינה לשיטת הרמב"ם דס"ל דאין דנין דיני נפשות כלל בעדות שבשטר. וא"ל דליתקנו זמן בקידושין כדי שיראו העדים ויזכירו את עצמן ע"י השטר ויעידו, הלא הרמב"ם כתב בפ' ח' מהל' עדות הלכה ג' וז"ל וקל הוא שהקילו בדיני ממונות שאע"פ ששכח הדבר מכמה שנים והכתב הוא שהזכירו הרי זה מעיד, משמע מבואר מלשונו הא בדיני נפשות אפי' זוכרה ע"י הכתב לא מהני. וכן כתב שם הרב בעל כ"מ וז"ל וקל הוא שהקילו וכו' נראה שיצא זה לרבינו מדאמרינן ביבמות פ' ד' אחין מפני מה לא תיקנו זמן בקידושין ואמרינן היכא לינחה לינחה גבי עדים אי דכירי ליתו ולסהדו ואי לא זימנין דחזו בכתבא ואתו ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ומשמע ליה דאפי' בזוכרה ע"י הכתב עסקינן התם ומשני דהאי בדיני נפשות הוא דלא מהני ובדיני ממונות הקילו כמו שהקילו לדון דיני ממונות ע"פ השטר וכמבואר בדברי רבינו פ"ג מהלכות אלו עכ"ל. ומה שנראה לי בזה הוא דמעיקרא דפריך הש"ס למ"ד דתיקנו זמן בגיטין משום בת אחותו ליתקנו זמן בקידושין לאו משום דאי אתו סהדי שזינתה אחר זמן הכתוב בקידושין דתידון כא"א בחנק דודאי אין דנין ד"נ בעדות שבשטר כלל כנ"ל אלא דליתקנו זמן בקידושין כי היכי דאי אתו סהדי שזינתה אחר זמן הכתוב בשטר קידושין נאסור אותה על בעלה והא דמשני הש"ס לינחה גבי דידיה זימנין דבת אחותו היא ומחפה עלה אע"ג דנימא דאין סברא שיחפה עליה שלא תאסר עליו בת אחותו אכתי חיישינן שמא יסבור הבעל דדנין דיני נפשות בעדות שבשטר ויעלה מורא על ראשו שמא תידון בת אחותו בחנק כא"א ואזיל ומחיק הזמן אע"פ שבאמת אין הדין כן שאין דנין דיני נפשות בעדות שבשטר כלל אכתי חיישינן לטעות הבעל שמא יסבור דדיינינן דיני נפשות בעדות שבשטר וכמ"ש התוס' כן במה שאמר הש"ס התה דלהצלה דידה קאתי וז"ל בד"ה להצלה וכו' ואומר ר"י דה"פ להצלה דידה קאתי שהגט בא להצילה ולהגיד שהיא מגורשת ולכך יראה למחוק הזמן כי סבורה שיפסל הגט בכך וגרע כחו טפי, אבל ודאי אי הוה מחקא ליה לא הוה קטלינן לה הכא לחובה דידה קאתי דהקידושין באין להעיד שהיא מקודשת ומחקא ליה לעולם לזמן עכ"ל. הרי שכתבו דאע"ג דבאמת הדין דאף אם תמחוק הזמן אינה נהרגת אכתי היא לא תדע הדין ותסבור דאי מחקה לה תהרג ובשביל כך לא תמחוק, כן יש לפרש נמי בזמן דקידושין דאף דהדין באמת דאין דנין בעדות שבשטר דיני נפשות שמא יטעה הבעל ויסבור דדנין דיני נפשות בעדות שבשטר ומשום זימנין דבת אחותו היא וקאזיל ומחיק ליה כדי שלא תידון בא"א, וא"כ לא נדע נמי הזמן לאסור עליו ודוק: ואם נינחה גבי עדים חיישינן נמי דלמא חזו בכתבא ואתו ומסהדי ואנן לא נדע דחזו בכתבא ונידון נמי דיני נפשות ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ודוק היטב: עד הנה עזרני השם לברר דברי רבינו הרמב"ם בשורש הזה ותקותי בעזר חונן לאדם דעה שכל הרואה דברי אלה ירוה צמאונו בישוב השגות שהשיג הרמב"ן על רבינו וימצא בהם טעם. ולא כמו שהפריז הרמב"ן על המדה לכתוב על דברי רבינו זה הלשון כי הספר הזה עניינו ממתקים וכולו מחמדים מלבד העיקר הזה שהוא עוקר הרים גדולים בתלמוד ומפיל חומות בצורות בגמרא והענין ללומד התורה רע ומר ישתכח הדבר ולא יאמר. כי אחרי אשר האירו עינינו בעל מגיד משנה והרשב"ץ בס' זוהר הרקיע ואחריו האירו נתיב כל האחרונים דגם רבינו הרמב"ם מודה שכל מה שהוציאו חז"ל בי"ג מדות שהתורה נדרשת בהן ובשאר דרשות שכולם דין תורה ממש יש להם אלא הואיל ולא נאמר בפירוש מקובל מפי הגבורה למשה בסיני לא מיקרי דבר תורה אלא דברי סופרים שהמה כענפים היוצאים מן השרשים ואין להכניסם במנין המצות כאשר הכריח מגמרא דתמורה כנ"ל. אבל לעולם דין תורה ממש יש להם ללקות ולדון דיני נפשות על כל מה שהוציאו חז"ל במדרשם בי"ג מדות כי כולם ניתנו מסיני וגם הללמ"מ קורא ד"ס מן הטעם אשר ביאר בעצמו בפ' י"ז דכלים בפירוש המשנה כנ"ל. ואחרי אשר ביארתי ותמכתי סברותיו הנכונות והישרות בפלפול ישר הולך לבקי בדברי הראשונים מובטחני שכל חד מלומדי התורה אשר יטעום יאמר לי לי כי כל דברי רבינו הרמב"ם ראויין למי שאמרן: השורש השלישי [*א] כתב הרמב"ן וז"ל וח"ו שבעל הלכות יטעה בזה אבל הטעם אשר מנה וכו' וכן שאלו הבועל ארמית וכו' עכ"פ כך עלה לנו שהוא חייב מיתה בידי שמים ובידי אדם וכו' עכ"ל. וכתב על זה הרב בעל מגילת אסתר וז"ל ומה שהוכיח עוד מסוגיא דפרק הנשרפין שיש בו מיתה בידי שמים משם אוכיח שהוא פטור שהרי אף שאמר שם רב אחא מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול ליה הלא יש שם נמי סברת רב ששת שאמר שם גבי כהן ששימש בטומאה ואי ס"ד מיחייב מיתה בידי שמים לשבקוהו דליקטיל בידי שמים. והגם שכל ראיותיו שהביא להוכיח סברתו נדחו מרב אחא מ"מ בודאי יש לנו לומר שנמצאו אחרים במיתה בידי אדם ואין בהם חיוב מיתה בידי שמים שאל"כ אלא שהסברא הזאת מרב אחא היא אמיתית ואין בה דבר יוצא מהכלל מה היה צריך להביא ראיה לכהן ששימש בטומאה שהוא במיתה ממקומות אחרים כמו שאמר שם אחר כך איתיביה היוצק והבולל וכו' הרי ראיה גדולה היא מדתניתוה וכו' שבודאי לא היו הורגים אותו פרחי כהונה אם לא היה חייב מיתה בידי שמים אלא בודאי יש לנו לומר שהכלל הזה אינו נכון בכל חייבי מיתה וכמו שנראה כן מדברי תוספות שם בד"ה ולא משום טומאה וכו' וגם שהשיב בגונב את הקסוה שהוא במיתה בידי שמים שמא אינו דעת כולם עכ"ל. ואין אני רואה בדבריו ממש. די"ל דאף שסברא דמי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקום וניקטול ליה היא אמיתית וברורה, אכתי לא היה בכח הש"ס להכריח דכהן טמא ששימש במיתה בידי שמים בסברא זו, משום דנגד סברא זו קיימא סברת רב ששת דהיא נמי סברא טובה היא כל זמן שלא מצינו בדברי התנאים מי שיסתור אותה. משא"כ אחר שמביא הש"ס ברייתא דתוספתא דאיתא בה בהדיא דכהן טמא ששימש במיתה, א"כ ממילא נסתרה סברת רב ששת דחזינן כהן טמא ששימש חייב מיתה ואפ"ה לא שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים אלא קטלינן ליה בידי אדם כדתנן שהכהנים פוצעין את מוחו בגזירין, למה לא תיקום סברת הש"ס דנקט מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול ליה, וזו היא הוכחתו של הרמב"ן. וא"ל הלא כבר סברת רב ששת סתורה ממה שמכניסין לכיפה את מי שלקה ושנה ומגונב את הקסוה ומבועל ארמית שמסיק בכולהו דאית בהו מיתה בידי שמים ואפ"ה לא שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים אלא מכניסין לכיפה וקנאין פוגעין בהם וא"כ אי ס"ד דסברא דמי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו ונקטול היא אמיתית ואין בה דבר יוצא מן הכלל מה היה צריך להביא ראיה לכהן ששימש בטומאה שחייב מיתה בידי שמים ממקומות אחרים הרי היא ראיה גדולה מדתנן כהנים פוצעין את מוחו בגיזרין שאם לא היה חייב מיתה בידי שמים בודאי לא היו הורגין אותו פרחי כהונה כמ"ש בעל מגילת אסתר. ז"א דאכתי אין מכל אלו סתירה לסברת רב ששת דממה שמכניסין אותו לכיפה אחר שלקה ושנה בלאוי דחייבי כריתות אין סתירה דלא שבקינן ליה במקום אחר דליקטיל במיתה דבידי שמים, די"ל דשאני מי שלקה ושנה בלאוי דחייבי כריתות הואיל וקא מוותר ליה לנפשיה מקרבינן ליה לקטלא וכמו שפירש"י דמוותר ליה לנפשיה דמפקיר עצמו לעבירות משא"כ מי שלא עבר אלא פעם אחת אימא דלא קטלינן ליה אלא שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים. וגם מגונב את הקסוה ובועל ארמית אין סתירה לסברת רב ששת דשאני גונב את הקסוה ובועל ארמית דלא ניתן ליהרג אלא בשעת מעשה דוקא אבל אחר שעשה המעשה לא ניתן ליהרג ובאמת שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים. ורב ששת אמר לסברתו אמה דתנן פרחי כהונה מוציאין אותו חוץ לעזרה ופוצעין את מוחו בגיזרין שהוא אף לאחר שפירש שהרי מוציאין אותו חוץ לעזרה. וזה אין סברא להורגו בידי אדם אי ס"ד דחייב מיתה בידי שמים אלא הסברא נותנת דלישבקו ליה דליקטיל בידי שמים, כיון שפירש מעשות העבירה ולא שייך שוב קנאין פוגעין דלא שייך קנאין פוגעין בו אלא בשעת מעשה שעושה העבירה. וחילוק זה למדתי מתורתו של רבינו הרמב"ם בפי' מתני' הגונב את הקסוה וז"ל ובועל ארמית שיבעול בת ע"א בפרהסיא בעשרה מישראל או יותר ובשעת מעשה אבל אחר שבא עליה ופירש או שלא יהיה בקהל ישראל אסור להורגו לפי שהוא מחוייב כרת על בת ע"א ואע"פ שלא נזכר בתורה ולא מנה בכלל הכריתות קבלה היא ונתבאר במקרא ובעל בת אל נכר יכרת ה' לאיש אשר יעשנה וגו' עכ"ל. הרי לך מבואר שאע"פ שבשעת מעשה קנאין פוגעין בו אחר שפירש אסור להורגו מטעם שהוא מחוייב כרת ושבקינן ליה דליקטיל בידי שמים כמשמעות נתינת טעמו של רבינו הרמב"ם שכתב לפי שהוא מחוייב כרת ודוק: והש"ס דקאמר והלא בועל ארמית ובעי לאתויי סייעתא דניתן ליהרג אף דרחמנא פטריה אע"ג דבועל ארמית אין קנאין פוגעין בו אלא בשעת מעשה דודאי אי ס"ד דהיכא דרחמנא פטריה אין אנו רשאין להורגו לא היה הסברא נותנת להורגו אפי' בשעת מעשה מפני הקנאה קנאת ה' צבאות כיון דרחמנא פטריה לגמרי אבל מהא דניתן להורגו בשעת מעשה מפני קנאת ה' צבאות ולא שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים אין התירה לסברת רב ששת דס"ל דהיכא שחייב מיתה בידי שמים דאין אנו רשאין להורגו אחר שפירש אלא מוכרחין אנו להניחו למות בידי שמים כנ"ל ודוק היטב: ואף דבגונב את הקסוה דוחק קצת לחלק כמו שחלקתי דלא מצינו בגונב את הקסוה שפירשו בה רבותינו דאינו נהרג אלא בשעת מעשה, אכתי אין סתירה מגונב את הקסוה לסברת רב ששת דרב ששת מצי למדחי דבאמת בגונב את הקסוה ליכא מיתה בידי שמים ורמז דלא יבאו לראות כבלע את הקדש ומתו אתי למיתת קנאים פוגעין בו אלא דהש"ס דחי מאי דבעי לאתויי ראיה מגונב הקסוה דניתן ליהרג אע"ג דרחמנא פטריה וקאמר הא אמר רב יהודה בגונב כלי שרת ורמיזא לראות כבלע את הקדש ומתו, יש לפרש דהרמז אתי למיתה בידי שמים, ואין לך הוכחה דניתן ליהרג אע"ג דרחמנא פטריה ודוק: אבל בתר דאיתותב רב ששת מברייתא מפורשת בה דכהן טמא ששימש חייב מיתה ותנינן במתני' דכהנים פוצעין את מוחו ולא שבקינן ליה דליקטיל בידי שמים וחזינן דנסתרה סברת רב ששת א"כ למה נדחה בחנם סברת הש"ס דקאמר מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול בתמיה וכהוכחת הרמב"ן: שוב כתב בעל מגילת אסתר וז"ל ועוד נראה בעיני לפרש הסוגיא ההיא שלא אמר על גונב את הקסוה שהוא במיתה בידי שמים רק אמר שמה"ת הוא חייב מיתת קנאין שרב ששת הקשה ואמר והא הגונב את הקסוה שאין בו מיתה בידי שמים וקטלינן ליה, ומשני התם נמי יש בו מיתה רמוזה בתורה בידי הקנאים אבל אם התורה לא רמזה היותו במיתת הקנאים לא קטלינן ליה אחרי שאינו גם כן מחייבי מיתה בידי שמים עכ"ל. גם זה אינו מחוור דא"כ למה ליה לשנויי אהא דפריך והא בועל ארמית הא אקריוה לרב כהנא בחילמא ואדכריה רב לגמריה ר"ל דאיכא כרת בבועל ארמית לא הוה ליה אלא לשנויי דבועל ארמית הללמ"מ דקנאים פוגעין בו. דהרי אין חילוק בין מה שהוא מפורש בתורה למה שנאמר הללמ"מ דשניהם דין תורה ממש כמו שבארנו והרי הא דקנאין פוגעין בבועל ארמית הלכה למשה מסיני היא, כדאיתא בסנהדרין (דף פ"ב) אמר פנחס אחי אבי אבא כך למדתני ברדתך מהר סיני הבועל ארמית קנאין פוגעין בו, וכ"כ הרמב"ם בפ' י"ב מהל' איסורי ביאה הלכה ד' וז"ל ודבר זה הללמ"מ ע"ש. אמנם זה יש לדחות די"ל דעדיפא משני. אמנם המבואר בדברי רבינו דהוא מכריח שאין בגונב את הקסוה מיתה בידי שמים מדלא מני בברייתא דתוספתא המובאת בסנהדרין גונב את הקסוה בהדי מחוייבי מיתה דקא מני התם, וכמו שביאר וכתב ואינו ג"כ מכלל מחוייבי מיתה בידי שמים כמו שנתבאר בתוספתא ובסנהדרין: אמנם תמיהא לי טובא, היכי מצי רבינו הרמב"ם להכריח דגונב את הקסוה אינו במיתה מדלא מני בברייתא דסנהדרין הנ"ל בהדי אינך דקא חשיב התם הא איכא טובא מחוייבי מיתה בידי שמים דלא קא מני התם ועיין ברמב"ם בפ' תשיעי מהלכות סנהדרין ודוק וצ"ע. וביותר תמה אני על הרמב"ן שבדק אחריו ולא השיגו בזה: וממילא נשמע דהא דבעי הש"ס למימר מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול לאו סברא אמיתית היא דהא חזינן גונב את הקסוה דאינו חייב מיתה בידי שמים מדלא מני בברייתא בהדי אינך מחוייבי מיתה בידי שמיה דקא מני התם ואפ"ה קטלינן ליה כדתנן במתניתין גונב את הקסוה קנאין פוגעין בו: וגם י"ל דהיה לרבינו ראיה דהא דבעי הש"ס למימר מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול לאו סברא אמיתית היא, מהא דתוספתא דכלים שמביאין התוס' בסנהדרין (דף פ"ג) בד"ה ולא משום טומאה א"ר שמעון הצנוע לפני ר"א אני נכנסתי בין האולם ולמזבח שלא רחוץ ידים וכו' א"ל העבודה אפי' כה"ג פוצעין את מוחו בגיזרין אלא שלא מצאך בעל הפול. שמעינן מהדא דכהנים פוצעין את מוחו אע"פ שאינו חייב מיתה בידי שמים אם נכנס בין האולם ולמזבח שלא רחוץ ידים כמו שהכריחו התוס' בדבור הזה וה"ר שמשון בפ' א' דכלים. ולא הוה ניחא ליה לרבינו למימר דההיא פליגא כמו שתירצו התוס' ודוחה סברא זו דמי איכא מידי מהלכה. וכן ראיתי שם בפירוש רבינו שמשון בפרק ראשון דכלים אחר שהאריך ליישב קושיא זו שהקשו התוס' הנ"ל, סיים בסוף דבריו וז"ל ועוד דבסנהדרין דחיק טובא לשנוייה, ר"ל דהא דקאמר הש"ס מי איכא מידי דרחמנא פטריה ואנן ניקו וניקטול לאו הלכתא היא דהא דמשני הש"ס התם אמה שהקשו מגונב את הקסוה וממקלל בקוסם, דחיק טובא לשנוייה ע"ש ודוק: והרמב"ן דחה ראיתו של רבינו שהביא מהתוספתא דסנהדרין מדלא מני גונב את הקסוה בהדי אינך מחוייבי מיתה דקא מני התם ש"מ דאין בגונב את הקסוה מיתה בידי שמים וכתב וז"ל