מרחשת חלק ב תפג

מקודם משא"כ בספק וסבא בנכסי יבם דהתם שוים הם בחזקת שבט דהא שניהם בעולם בשעה שמת היבם וראויים שניהם לנחל ולהנחיל, יעו"ש

ונוראות נפלאתי על הק"נ שכתב כן לתרץ דברי הרא"ש הלא הרא"ש עצמו לקמן פ' אלכה"ג פסק דהלכה כמ"ד עובר יורש יעו"ש בארוכה וא"כ לדעת הרא"ש עצמו ליתא לסברא ולחילוק זה, אם לא שנאמר דקושית הרא"ש היא דווקא בכנסה לאחר עשרים יום למיתת הראשון ואז כשנולד לשבעה משכנסה לא הי' עובר בן מ' יום כשמת האב והוי מיא בעלמא ובפחות ממ' יום לכו"ע אין זכיה לעובר כמו שכתב הנמו"י הובא בסמ"ע סי' ר"י סק"ד ויעויין ש"ך שם סק"ב

ב) אולם קשה לי במה שכתב הרא"ש דמיירי כגון שהסבא קיים והלכך מכח קורבא אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם רק בא לזכות מכח את ברי דידי והוא זוכה מכח היבום ע"כ הן חולקין דמ"מ הסבא נסתלק מן הנכסים בין שהוא בר מיתנא בין שהוא בן היבם

ולענ"ד קשה טובא הא אמרינן בב"ב (קכ"ז) דבכור ולא ספק דשני נשים שילדו במחבא ונתערבו ולדיהם ולא הוכרו מעולם אין כותבין הרשאה זל"ז דממנ"פ אחד מהן בכור, משום דהתורה מיעטה בכור ולא ספק כל היכא שלא הוכר מעולם יעו"ש, וכן אמרו בבכורות (מ"ז ע"ב) במי שלא שהתה אחרי בעלה שלשה חדשים דלא הוי בכור לנחלה וגם הבא אחריו אינו בכור ולא מצי למכתב הרשאה להדדי משום דלא הוכרו מעולם ולא הוי בכור יעו"ש, ולפ"ז ביבם הבא לזכות בנכסי אחיו מכח ייבום כיון דאמרינן בכל דוכתי דיבם בכור קרייה רחמנא וכל שאין הבכור נוטל אין היבם נוטל, מעתה כיון דאמרה תורה בכור ולא ספק דספק בכור שלא הוכר מעולם אינו בכור א"כ גם יבם שכנס את יבמתו תוך ג' וילדה דהוי ספק בן תשעה לראשון או שבעה לאחרון איך בא היבם לזכות בנכסים מכח ייבום הא הוי ספק דילמא בן תשעה לראשון ולא הוי ייבום ובכור ודאי אמר רחמנא ולא ספק ואיך חולק הוא בנכסים עם הספק משום דהוי ממון המוטל בספק הא היבם כל שספק הוא הוי ספק בכור שלא הוכר מעולם ואין לו כל זכות בנכסים, והוי להו לחלוק הסבא עם הספק, דהיבם אינו יכול לזכות בנכסים משום ספק דהתורה מיעטה את הספק והוי כודאי אינו בכור

ג) והנה יש ליישב לכאורה לפי מה דאיתא מחלוקת בין הפוסקים הראשונים ז"ל בדין יבם שאינו נוטל בראוי כבמוחזק דדעת רש"י ז"ל דהא דאין היבם נוטל בראוי הוא דווקא בנכסי דאבוה דאבוה אבל בנכסי אביו אף אם מת אחיו בחיי אביו נוטל חלק אחיו בירושה דהתורה קראה להיבם ליטול פי שנים בירושת אביו חלקו וחלק אחיו המת, והוא במקום אחיו קאי ומה שאינו נוטל בראוי הוא בנכסי אבוה דאבוה, אולם דעת הרמב"ם הרמב"ן והרשב"א ז"ל דיבם אינו נוטל בראוי היינו בנכסי דאבוה היינו בירושת אביו היכא שמת בחיי אביו ומחלוקתם מבוארה בתשו' מיימוני לה' נחלות וכן במרדכי ב"ב פי"נ וברשב"א ביבמות (כ"ד א') וביש"ש פ' החולץ (מ' א'), ויעו"ש בכל המקומות הנ"ל בארוכה, לפ"ז לדעת רש"י וכן היא ג"כ דעת מוהר"ם מרוטענבורג ז"ל מה שנקרא היבם בכור הוא דוקא בנכסיו שנוטל מירושת אביו והוא במקום אחיו המת קאי באלה הנכסים הוא נקרא בכור אבל בנכסי אחיו המת שאינן באין מכח ירושת אביו רק מכח עצמו בזה באמת אינו נקרא כלל בכור רק הוא זוכה בנכסיו משום להקים שם המת על נחלתו, מעתה יש לומר דדעת הרא"ש כדעת רש"י ורבו מוהר"ם מרוטענבורג ז"ל, וע"כ שפיר היבם זוכה בנכסי המת בספק והוי כמו כל ספק יורש משום דבנכסי המת שאינן באים מכת ירושת אביו אינו נקרא בכור כלל. ושפיר הוי ספק יורש ולא ספק בכור שאינו נקרא בכור כלל, כן הי' אפשר ליישב דעת הרא"ש, אבל אי קשיא הא קשיא דהא בשו"ע אה"ע סי' קס"ג סתם להלכה כדעת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א ז"ל אלמא דס"ל דבכור הוי ג"כ בנכסי אחיו המת ואעפ"כ הביא אחרי כן ג"כ דעת הרא"ש כאן דדווקא בשהסבא קיים אז חולקין ולפמש"כ כיון דקימ"ל כדעת הרמב"ם ז"ל אז אין היבם זוכה כלל בנכסי המת מכח ספק וגם ספק יורש לא הוי, וצע"ג, ואולי יש לחלק, ויעויין ב"ב (קמ"ד ב') הכא ביבם עסקינן דמוכח שם דגם בנכסי אחיו המת ג"כ יבם בכור הוי ולא יורש פשוט וע"כ אינו נוטל בראוי יעו"ש, וצע"ג להפוסקים הנ"ל דס"ל שהוא בכור רק בנכסי אביו אבל לא בנכסי המת, וצ"ע

סימן לט

א) ומענין לענין באותו ענין דספק ויבם אמרתי לבאר בזה טעמו של רבינו הרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ה מה' נחלות ה"ד וז"ל: וכן דין זה הספק עם בני היבם בנכסי המת שנתיבמה אשתו חולקין בשוה הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה וכו' עכ"ל, ולא מדמה לה רבינו לההיא דספק ובני יבם בנכסי הזקן דההיא מנתא דקא מודו ליה שקיל אידך הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין, כמו שהיא באמת דעת רש"י והרשב"א ז"ל כמו שהביא שם הה"מ, נראה טעמו לפי המבואר בגמ' דהטעם דלא הוי הוא ודאי והם ספק משום דלא ידע מכח מי בא לירש אם מכח היבם או נוכח המת יעו"ש, לפ"ז יש לחלק לפמש"כ הבעה"ת הביאו המל"מ כאן פ"ו דדוקא בבן הבן אמרו דיכול לאמר מכח אבוה דאבא קאתינא אבל בבן האח אינו יכול לאמר מכח דודי באתי לירש יעו"ש, מעתה מבואר החילוק דבספק ובני יבם בנכסי סבא התם נוטל השליש דמודים לו משום דגם לדבריהם דהוא בן היבם ג"כ הוא יורש מכח הזקן ולא באמצעות היבם כלל דיכול לאמר מכח אבוה דאבא קאתינא, נמצא דבין אם הוא בן היבם בין הוא בן המת הכל יורש מכח הזקן לבד ואין צריך לאמצעות בני הזקן, וע"כ הוא בא לירש הכל מכח אחד וע"כ הוא נוטל שליש והשאר חולקין משום דאף לדבריהם השליש שנוטל יכול ליטול מכח הזקן וגם טענתו שבן המת הוא ג"כ יכול ליטול מכח הזקן, משא"כ בספק ובני יבם בנכסי המת דאז לפי דבריהם דהוא אחיהם הוא יורש מכח אביהם היבם ולא מכח המת, דבבן אחיו לא אמרו דמכח דודו קאתי, וא"כ מה שהם מודים לו אינו טוען דהוא בא לזכות בנכסים מכח המת והם מודים לו דזוכה בנכסים מכח היבם ומה שטוען אין מודים לו וע"כ כיון דספק הוא אם הוא יורש מכח המת או מכח היבם חולקין בשוה, ואין שייך לתת לו שליש מכח היבם דלפי טענתו הוא אינו זוכה כלל מכח היבם רק מכח המת והם אינם מודים כלל דיזכה מכח המת, וא"כ נמצא דחלוקין בעיקר ירושתו אם הוא מכח המת או היבם וכיון שאינו יודע מכח מי בא לירש חולקין בשוה משא"כ בנכסי הזקן וכנ"ל, וז"ב לענ"ד בכוונת רבינו והחילוק עמוק ונכון, אולם לדעת רש"י ז"ל וכן הרא"ש והטור באה"ע סי' קס"ג דמ"מ נוטל השליש מקודם דכיון דבין לדבריו בין לדבריהם יש לו שליש עכ"פ א"כ הוא זוכה בשליש מקודם והשאר חולקין, ובזה נראה לי ג"כ טעם מחלוקת רבינו ז"ל ובעה"ט בחו"מ סי' ר"פ דדעת רבינו כאן בהניח בנות וטומטום בנכסים מרובין דיורשות בשוה אולם הטור שם כתב דהטומטום נוטל שלשה חלקים והבת רביעית יעו"ש, והב"י וכל מפרשי השו"ע לא העירו מקור מחלקתם, ולענ"ד דרבינו ובעה"ט אזלי לטעמייהו בספק ובני יבם בנכסי המת דלדעת רבינו ז"ל שם חולקין בשוה וע"כ גם בבת וטומטום פסק ג"כ