מרחשת חלק ב תעח

הביאו הרא"ש שכתב בדעת הרי"ף דס"ל דעובר ליתא בירושה כרבנן דרי"ו, והא דמזכה לעובר קנה בבנו אינו אלא בשכ"מ מכח תקנת חכמים שלא תטרף דעתו עליו יעו"ש, ואיך אפשר לומר כן לדעת הרי"ף ז"ל שכתב דבבנו אין דין מתנת שכ"מ כלל כמו בגר, וא"כ הכ"נ בעובר כיון דבנו הוא ליתא לתקנת מתנת שכ"מ כיון דבנו הוא ובנו צריך ליטול בתורת ירושה וכיון שאינו יורש ליתא ג"כ במתנת שכ"מ וא"כ מ"ש עובר מגר שהורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה, וצ"ע: ב. א) והנה הרמב"ן ז"ל כתב דגם לדברי האומר דעובר יש לו זכיה בירושה דממילא או בהקנאה אינו אלא בעובר שסופו להיות בר קיימא אבל בעובר שאח"כ הפילה כו"ע מודו דאין לו זכיה והא דאמרו בגר שהניח אשתו מעוברת ואח"כ הפילה אשתו דמי שהחזיקו בראשונה לא קני מטעם דעובר יורש אלמא דאף עובר שאח"כ נעשה נפל ג"כ ישנו בר ירושה כתב הרמב"ן דהאי הפילה ר"ל שיצא רוב הפדחת חי ואח"כ מת דאז נולד בר קיימא וע"כ יש לו זכיה, אבל אם הפילה קודם שכלו לו חדשיו לא, והקצוה"ח סי' רע"ו תמה א"כ מאי מייתי ראי' דעובר יש לו זכיה כיון דשם מיירי דיצא פדחתו חי לאו עובר הוא אלא בן הנולד ממש הוא ויורש שפיר, ונלענ"ד לפי מה דאיתא בנדרים כ"ח נטיעות אלו קרבן עד שיקצצו פדאן חוזרות וקדושות וכתב הרשב"א דמזה שמעינן דהאומר לחבירו הרי שדי מכורה לך עד שאלך לירושלים דאם חזר הוא וקנאן ממנו חזר הלוקח וקנה דלעולם קונה הוא גם לאחר שקנה ממנו יעו"ש, ומעתה יש לומר דאלו שהחזיקו מקודם קודם שנולד עשו קנינם לעולם לקנות לעולם א"כ אף שנולד אח"כ ונפסק קנינם מ"מ כל שמת חזר קנינם וחוזרים וקונים הם וכמו התם בחזר וקנה ממנו שחוזר וזוכה המקבל, כן הי' נראה לכאורה

ב) אולם כ"ז אם נאמר דעובר אינו בר ירושה א"כ בשעה שהחזיקו שפיר החזיקו וע"כ אף שנפסק קנינם בינתים מ"מ כל שמת חזר קנינם וחוזרים וקונים הם, וע"כ שפיר הוכיח רב ששת מכאן דעובר יורש הוי דאם עובר אינו יורש הי' צריך להיות של הראשונים שהחזיקו אף שנולד אח"כ מ"מ כל שמת אח"כ חזר קנינם א"ו דעובר יורש הוי וע"כ גם בשעה שהחזיקו אין בקנינם ממש דהוא מחזיק בדבר שאינו של הפקר וע"כ ממילא לא מהני קנינם גם לאחר מכאן משום דגרע עוד מקונה לאחר שלשים יום שאינו קונה משום דכבר כלה הקנין ופסק כחו וכמו שכתבו התוס' בקדושין (ס"ג) וביבמות (צ"ג א') יעו"ש, וכש"כ הכא שמחזיק שלא מדעת חבירו ובגזלה, אבל באמת אין זה דומה כלל להתם דכאן הוי כמו בפדאוהו אחרים דאמרינן התם דאינן חוזרות וקדושות והכ"נ כשנולד הבן נפסק כח קנינם שאינו מכח הבן רק מכח הפקר, וע"כ כשזכה הבן הוי כמו אפסקיה אחר ושוב גם כשמת לא זכה ולא מידי משום דאפסקיה אחר, ולזה נראה לומר דדעת הרמב"ן ז"ל כדעת הר"ן בכתובות דבמשוך פרה זו ותקני לך לאחר שלשים יום דקנה אם עומדת באגם במקום הראוי לקנין וע"כ שפיר אם עובר אינו יורש וכשהחזיקו שפיר החזיקו ומהני חזקתם ומשיכתם גם לאחר שמת הבן הנולד דאף שבינתים נולד ונפסק קנינם מ"מ כל שמת אח"כ שפיר מהני קנינם, וכמו במקדש את האשה לאחר שלשים יום דאף אם קדשה את עצמה לאחר בינתים דמקודשת לשני כדאיתא בקדושין נ"ט, מ"מ כל שגרשה השני בתוך שלשים יום חלו קדושין של הראשונים לאחר שלשים ולא חשוב ביטול ופיסוק לקנינם אף שבינתים נתקדשה לאחר כמו שכתב הר"ן ז"ל שם, והכ"נ אף שבינתים נולד מ"מ כל שמת אח"כ מהני קנינם גם לאחר שמת שקנינם שעשו עשו אותו לקנות מעתה וגם לאחר מכאן, ודמי דין זה למש"כ הרשב"א ז"ל בנדרים שם דאיבעיא דר"ה בנותן שתי פרוטות לאשה באחת אמר לה התקדשי היום ובאחת אמר לה התקדשי לאחר שאגרשך שכתב הרשב"א ז"ל דאיבעיא זו נפשטה מכתובות דחלין הקדושין יעו"ש בר"ן והכ"נ כאן הוא מחזיק בנכסי הגר שיקנה כעת וגם שיקנה לאחר מכאן כשימות העובר כשיולד, וא"כ אף שבאה בינתים שעה שאינו יכול לקנותם מ"מ כשמת חל קנינם שקנו בשעה שעדיין לא נולד על שעת שימות העובר שנולד, וכמו שכתב הרשב"א ז"ל שם, אולם כ"ז אם קנינם שעושים כעת יש לו תורת קנין אבל אם נאמר דעובר יורש א"כ אין חזקתם חזקה כלל דהוי מחזיק בדבר שאינו שלו וכיון שאין חזקתם חזקה לא מהני גם לאחר שמת העובר כיון דבשעה שהחזיקו לא עשו קנין כלל *) דלא דמי למקנה לאחר שלשים יום דהתם עושה הקנין מדעת חבירו ע"כ חל קנינו לאחר מכאן אבל כאן הוי קנינם בגזילה ואין קנינם חל כלל על להבא, ושפיר הוכיח רב ששת מכאן דעובר יורש הוי, זה נלענ"ד ביישוב קושית הקצוה"ח החמורה מאד, ומש"כ הנתיבות ביישוב קושית הקצוה"ח דטעות נזדמנה לפני בעל קצוה"ח ובאמת ברמב"ן ב"ב הגירסא שלא יצא רוב הפדחת בחיות יעו"ש זה אינו דהמעיין בשטה מקובצת לב"ב בנוספות שנדפסו עם המאירי לשבת יראה מבואר בהדיא שיצא רוב הפדחת בחיות יעו"ש מש"כ בשם הר"ן ז"ל, ואין מקום לתירוץ הנתיבות

ג) והנה הרמב"ן ז"ל הביא ראי' דעובר אינו בר זכיה רק כשנולד לבסוף בר קיימא אבל אם הפילה אותו אינו בר זכיה מהא דאיתא בירושלמי פ"ד דיבמות, ובאשר רצוני לבאר בזה כל דברי הירושלמי אעתיק בזה כל לשון הירושלמי וז"ל: שמואל אמר זכין בעוברין רבי לעזר אמר אין זכין בעוברין אמר ר"י אע"ג דשמואל אמר זכין בעוברין מודי והוא שיצא ראשו ורובו בחיים די מתניתא החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת כמא דאת אמר כאן הוא למפרע לא נגעה בה חליצה והכא כן הוא למפרע הוא שיזכה. תמן תנינן האומר אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה אם נקבה מאתים ילדה נקבה נוטלת מאתים רבי לעזר אמר לא אמר אלא בנו הא אחר לא רבי יוסי אמר אפי' אחר על דעתיה דרבי לעזר ובלבד שכיב מרע הא בריא לא בלבד מטלטלין הא קרקעות לא מתניתא פליגא על רבי לעזר גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ונודע שיש לו בן במדינת הים או שהיתה עוברה הכל חייבין להחזיר מה עבד לה רבי לעזר שנייא היא שהוא בנו וסיפא פליגא על שמואל מן הדא דרי"ו החזירו הכל אחר כך מת הבן או שהפילה כל הקודם באחרונה זכה בראשונה לא זכה אפילו בראשונה יזכה לא כן אמר רי"ו אע"ג דשמואל אמר זכין לעוברין מודי והוא שיצא ראשו ורובו בחיים הרי אינו בן קיימא אמר ר' יצחק בר אלעזר משום יאוש רבנן דקיסרין רבי חייא בר ווא בשם ר' אבא בר נתן חזר בה ר' נתן (צ"ל ר' לעזר כהגהת הק"ע והפ"מ) מן מתניתא אם זכר מנה אם נקבה מאתים ונקבה גבה לא בעינן כאחר הוא תני בר קפרא בן יומו זכין לו עכ"ל הירושלמי, ומזה הביא הרמב"ן ז"ל ראי' דאף מ"ד זכין לעוברין הוא דווקא בשיצא לבסוף ראשו ורובו בחיים, אולם הקצוה"ח הביא ראי' מדברי התוס' בסוגיין דאף עובר שהפילה לבסוף ג"כ יש לו זכיה, והוי לכאורה הירושלמי תיובתא כלפי שנאי דרבותינו בעלי התוס' ז"ל

ד) ונראה לי דלולא דברי הרמב"ן ז"ל יש לומר דלאו ראי' *) ויעוי' ר"נ קדושין פ' האשה נקנית בעובדא דרב יהודא הינדאה גר שאין לו יורשים הוי ותמצא כה"ג יעוש"ה: